Reforma Código Civil - Sistema legalista o jurisprudencial.

APUNTES SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL.

Se presenta un proyecto de reforma al Código Civil por la Universidad Nacional de Colombia, respecto del cual nos permitimos realizar algunos comentarios de manera periódica en este Blog.

Lo primero es plantear un problema jurídico de carácter histórico, esto es, tradicionalmente hemos sido un país de códigos y en la mayoría de las veces, importados de otros países, esta ha sido la solución que hemos adoptado. Lo anterior siempre enmarcado dentro de un sistema jurídico mono fuente, como era la Ley, pero a partir del año 1991 en el cual a través de la Constituyente se llega a una nueva Carta, la cual por su composición trae unos cambios profundos como son la creación de una Corte Constitucional, la incorporación de la acción de tutela y de las acciones populares, con lo cual se partió el sistema Francés original que veníamos trabajando y se comenzó a introducir el sistema anglosajón, en especial respecto del alcance de la jurisprudencia, hasta llegar a convertirse en fuente principal del derecho, compartiendo esta posición con la fuente tradicional que es la Ley.  Respecto a esto podemos ver las siguientes citas jurisprudenciales, que sólo son ejemplos ilustrativos de una larga lista.

Por ejemplo, la sentencia C-634 de 2011, indica lo siguiente respecto a la Jurisprudencia como fuente formal del derecho:

“El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.  Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones.”  

En cuanto a la jurisprudencia como precedente, la sentencia C-816 del 2011 indicó lo siguiente:

“Para reforzar la aplicación práctica del deber de igualdad en la adjudicación y reconocimiento por las autoridades de los derechos a las personas, la función jurisdiccional da cuenta de un instrumento: el valor vinculante de ciertas decisiones judiciales para la solución de nuevos casos. Significa que la regla de decisión de algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En tal sentido, el precedente jurisprudencial aparece como un mecanismo realizador de la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pueden contar con que el derecho ya reconocido a una persona habrá de serle concedido a otra u otras que se hallaren en la misma situación fáctica y jurídica inicialmente decidida. Con todo, en los regímenes jurídicos legatarios de la tradición continental europea como el nuestro, se controvierte el sistema de precedentes en el mismo sentido de la argumentación del demandante: oponiendo a la obligatoriedad de la jurisprudencia, el carácter auxiliar de la misma. En otras palabras, a la obligación judicial de aplicación del precedente jurisprudencial -en desarrollo del deber constitucional de adjudicación igualitaria del derecho-, se le enfrenta el principio también constitucional de la autonomía judicial frente a las decisiones precedentes, con base en el carácter auxiliar de la jurisprudencia y en el sólo sometimiento a la ley en el ejercicio de la función judicial prescrito en la en la Constitución.”

En relación con lo anterior y abordando el proyecto del Código Civil, encontramos que reconoce la jurisprudencia como fuente formal, pero desde el punto de vista de su alcance la trata como una fuente auxiliar, desconociendo lo indicado por la Corte Constitucional, con lo cual se observa que el Proyecto busca ignorar los alcances que ha tenido lo jurisprudencia, para volver al sistema legalista anterior.

En el mundo moderno con tantos cambios y adelantos la única herramienta efectiva y directa con la que cuenta un pueblo para la actualización jurídica a sus necesidades sociales es la jurisprudencia, por cuanto es más casuística y puede interpretar las necesidades individuales y no como la ley que plantea soluciones generales, lo cual en el pasado funcionaba, pero hoy no es conveniente que sea la única alternativa. Esto es lo que se ha llamado la función creadora de la jurisprudencial, tal como la ha dicho la Corte Constitucional:

“Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales.” (Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001)

Para proteger esta fuente la Corte Constitucional ha fijado ciertas reglas que en ocasiones llevan a que la Jurisprudencia de las altas Cortes no pueda ser variada por los demás operadores, o que si lo pueden hacer sea bajo unas condiciones muy estrictas, pero el proyecto de Código Civil propone que en todos los casos pueda variarse por los jueces inferiores, sólo con exponer de manera clara y expresa los motivos que los llevan al cambio. Respecto de la estabilidad de la jurisprudencia la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“Un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia.  Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular.” (Corte Constitucional C-836 de 2001)

La enseñanza en los dos sistemas también es diferente, en la que llaman continental tradicional (legalista), está basada en la memoria, en la transmisión formal del conocimiento, en cambio una enseñanza basada en la jurisprudencia requiere de una mayor dedicación de tiempo, tanto para el docente como para el estudiante y se basa en la investigación y en el análisis, pues tienen métodos diferentes, la legalista es deductiva, parte de lo general y la jurisprudencia lo contrario, parte del caso en concreto.  (Para ver mas sobre este tema se puede consultar a David Rene, Lecciones de Derecho Civil Primer Año, Traducido por el Doctor Fernando Hinestrosa).

 

Objeto del Código.

 

Según el proyecto el objeto del Código comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, expresión que es idéntica a la de nuestro Código Civil, respecto de la cual se encuentra que recoge una concepción civilista, muy al momento de su expedición, pero que no toma en cuenta su evolución y su actual estado.

 

Entonces y en primer término, el Código no parte como un inicio que no toma en cuenta lo existente anteriormente, es decir, que muchas instituciones, conceptos, términos y palabras ya han soportado un escrutinio constitucional, por lo cual hacen parte de nuestro ordenamiento independientemente de su origen, esto es, del actual código o del proyecto en caso que se materialice, y deben respetarse estas decisiones que ya integran el estatuto civil, luego no puede decirse en el proyecto que solamente recoge disposiciones legales, lo cual era pertinente al momento de su expedición hace más de un siglo pero nuestra realidad jurídica y social hoy es diferente.

Ahora, de otra parte, ya no estamos hablando de un estatuto meramente para particulares por cuanto las relaciones que se desprenden del Código no solamente se dan entre éstos, sino que también pueden ser parte entidades del Estado en los eventos en que sus relaciones son de carácter civil, por ejemplo, respecto de las relaciones que se pueden dar con los bienes fiscales o muchas otras, por lo cual la expresión ya es insuficiente.

 

Continúa diciendo el proyecto que lo anterior es por razón del estado de las personas, de sus bienes y obligaciones, con lo cual, igualmente, es lo que se indica en nuestro código. Expresiones éstas que tienen más que ver con la distribución del código que con principios involucrados en el mismo. Cuando el proyecto llega a la parte de los contratos tiene un cambio significativo pues involucra los contratos comerciales, lo cual conlleva a que este tema deja de ser parte del Código de Comercio y quede involucrado en el Civil.

 

Este cambio no parece ser el más conveniente, aun cuando en el pasado se había propuesto lo contrario, es decir asimilar los contratos civiles a los comerciales, dejando estos últimos como los referentes, pero en esta ocasión se busca es asimilarlos a los civiles. Decimos lo anterior teniendo en cuenta las situaciones de interpretación y cómo han de resolverse, pues los contratos comerciales se trajeron a nuestro régimen mediante un sistema especial como lo es el del Código de Comercio, por lo cual no se tiene claro en estos eventos cómo ha de procederse.

 

El proyecto continúa con su enumeración e incluye las relaciones familiares y sucesiones, mientras que nuestro Código se refiere sólo a acciones civiles. Nos parece que desde el punto de vista lógico y de orden el proyecto es más ajustado pues continua con la secuencia, que en últimas son las partes del proyecto del Código.

 

Fuentes del derecho privado e interpretación del derecho.

En cuanto a las fuentes formales, no solo del derecho civil, sino en general del derecho privado el proyecto nos indica que son La Constitución, la ley, la jurisprudencia, los tratados y los convenios e instrumentos internacionales, enumeración que inicialmente se hace sin ningún condicionamiento, lo cual varía más adelante, como ya se indicará.

 

Nuestro Código en su artículo 4, menciona que la ley es una declaración de voluntad soberana

manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y agrega que el propósito de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar y la costumbre nunca tiene fuerza contra la ley. Fuera de lo anterior no hace más referencias a las fuentes, por ello se requiere el apoyo de otras normas en especial la ley 153 de 1887, donde encontramos alusión a los principios de derecho natural y a las reglas de jurisprudencia que sirven para ilustrar la Constitución en casos dudosos, la doctrina constitucional que es a su vez norma para interpretar las leyes, también están las reglas generales del derecho y la costumbre.

 

Es de aclarar que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-284 de 2015, declaró exequible la expresión principios de derecho natural, bajo el entendido de que su uso se da en caso de que persistan dudas insuperables una vez aplicados los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o cualquier otro traído por la jurisprudencia constitucional, y a más de lo anterior no se debe violar la Constitución y tener una carga de argumentación especialmente exigente.

 

Interpretación e integración del derecho.

El proyecto nos indica que la ley deberá interpretarse, aplicarse e integrarse de acuerdo con la Constitución política y las disposiciones de índole constitucional, para garantizar la primacía de los derechos fundamentales y la protección de las personas de especial protección.

 

Respecto a lo anterior encontramos que no es una afirmación cierta aquella según la cual debe sólo garantizarse la primacía de los derechos fundamentales, con lo cual se desconocen los derechos colectivos, aclarando que el Código Civil debe regular más relaciones individuales pero no necesariamente, pues también puede regular derechos colectivos más si tomamos en cuenta que los derechos colectivos, de acuerdo con la corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia  T-420 de 2018), generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva que trasciende el ámbito interno.

 

Así mismo el proyecto nos indica que a falta de ley se aplicará la analogía, en su defecto las costumbres que no sean contrarias a la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares, desconociendo en cierta medida los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el artículo 230 de la Constitución, por ejemplo, al reconocer que la jurisprudencia no es solo fuente auxiliar sino puede ser fuente principal.  (Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995, C-870 de 2014, entre otras)

 

 

Ismael Hernando Arévalo Guerrero