Eutanasia y pena privativa de la libertad

 

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Sentencia T-109 de 2021 Corte Constitucional

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Reglas para los precedentes jurisprudenciales

 

Este es el enlace para acceder al documento.

https://view.genial.ly/6031b5eeaa2beb0d3e7107a4/interactive-content-sentencia-c-539-de-2011-precedentes-jurisprudenciales

Precedente jurisprudencial Sentencia C-621 de 2015

En este enlace se encuentre el análisis de la sentencia C-621 de 2015 sobte el precedente jurisprudencial.

https://view.genial.ly/601345d8622aef0d1a4d9571/interactive-content-sentencia-c-621-de-2015

Ordenamiento territorial

Se trata de una sentencia que trata de ordenamiento territorial, espacio público y urbanismo. (Precio y cesiones)

https://view.genial.ly/5f94818700a68f0d75cd5f4f/dossier-ordenamiento-territorial

Mensaje de datos y firma digital

Se trata de un resumen de la sentencia C-831 de 2001, sobre mensaje de datos, acceso y uso.

Ismael Arévalo

https://view.genial.ly/5f7e111a6cd1ba0d0f48f02f/presentation-mensajes-de-datos.

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ZIDRES

Esta es una presentación en Genially respecto a las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, ZIDRES 

https://view.genial.ly/5f7224a0efb85d0d21da9d0f/dossier-resumen-sentencia-c-028-de-2018.

Ismael Arévalo

Sentencia de la Corte sobre Manifestaciones

 

Sentencia STC7641-2020

Magistrado Ponente

Mag. Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona

Demandados:

Tutela interpuesta contra el Presidente de la República, los Ministros e defensa e interior, La Alcaldía Mayor de Bogotá, el Director General de la Policía, el Comandante General de la Policía Metropolitana, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

Derechos reclamados:

Se solicita la protección a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, no ser sometidos a desaparición forzada y libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento.

Síntesis de la tutela:

“Del escrito inaugural y la revisión de las pruebas, la causa petendi permite la siguiente síntesis: 

“Los impulsores afirman que, desde el año 2005 al presente, el Estado, frente a protestas o manifestaciones pacíficas, ha desplegado conductas constantes, reiterativas y persistentes, para socavar, desestimular y debilitar su derecho a expresarse sin temor, exigiendo cambios de políticas a las distintas autoridades. 

“Entre los comportamientos que los actores identifican como violatorios, se encuentran: (i) intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) “estigmatización” frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos; (iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes; y (v) ataques contra la libertad de expresión y de prensa”.

Pruebas:

Los peticionarios hacen una relación de variadas situaciones, en las cuales ellos consideran que hubo exceso por las autoridades.

Solicitudes:

“Solicitan, por tanto, ordenar (i) al Presidente de la República “conformar una mesa de trabajo” para reestructurar las directrices relacionadas con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas; (ii) a las autoridades encausadas, en lo sucesivo, abstenerse de incurrir en conductas como las acá denunciadas; (iii) al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, acompañar a las personas en actos de protestas y brindarles asesoría jurídica a quienes resulten afectados en ellas; (iv) a la Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional, permitir que organizaciones defensoras de derechos humanos realicen verificaciones en casos de capturas y traslado de personas durante el desarrollo de cualquier clase de mitin; y (v) suspender las actividades del ESMAD, hasta tanto se produzcan cambios estructurales y de fondo en los procedimientos en los cuales intervienen”.

Respuesta de los accionados y de los vinculados: 

“2.1. El Presidente de la República, Iván Duque Márquez, adujo que, en el caso bajo examen, los actores y él carecían de legitimidad en la causa; además, la salvaguarda devenía improcedente por cuanto se fundó en aspectos futuros e hipotéticos11. 

“2.2. El Ministerio del Interior, enfatizó en la improcedencia del auxilio, pues (i) el ruego tuitivo no es idóneo para proteger derechos colectivos; (ii) no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable; (iii) existe carencia de objeto; y (iv) tampoco se acreditó el menoscabo a prerrogativa alguna. 

“2.3. La Policía Nacional, su Secretaría General y el Ministerio Público, por separado, defendieron la legalidad de sus actuaciones13. 

“2.4. La Universidad Industrial de Santander -UIS-, la Personería de Bogotá, la Contraloría General de la Nación y la Universidad del Atlántico, destacaron que no debieron ser llamadas al litigio, por cuanto los hechos y pretensiones no les atañen. 

“2.5. La Universidad Nacional de Colombia -UNAL-, la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, la 11 Fols. 508 a 514, C2. 12 Fols. 759 a 767, C2. 13 Fols. 379 a 393, C1, y 472 a 478, C2. . Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 19 Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTC-, la Gobernación de Nariño y de Boyacá, la Alcaldía Mayor de Bogotá, las Secretarías Distritales de Gobierno y de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, señalaron no haber conculcado ninguna prerrogativa en relación con los supuestos fácticos que fundamentan la reclamación14. 

“2.6. La Fiscalía Setenta y Una Seccional Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, estimó que lo deprecado a través del ruego tuitivo, no debe ser definido por esta vía, pues las regulaciones sobre el derecho a la protesta pacífica competen al legislador. 

“2.7. El Ministerio de Defensa adujo que la Policía Nacional y el ESMAD están facultados para hacer uso de “armas incapacitantes no letales”, reduciendo así la probabilidad de una fatalidad; a su vez, hizo énfasis en la Resolución N° 03514 de 5 de noviembre de 2005 mediante la cual se estableció el “manual para el servicio de policía en la atención, manejo y control de multitudes”, en donde se autorizó a la fuerza pública contar con “(…) granadas de mano con emisión de agentes irritantes y/o lacrimógenos, (…) de aturdimiento (generadoras de sonido) (…) de efecto múltiple (luz y sonido, gas y sonido, gas y luz, entre otras opciones disponibles) (…), con proyección de perdigones de goma y gas irritante (granadas multi-impacto). Cartuchos de 37/38 mm. para fusil lanzador no letal, con perdigones de goma o cápsulas de gas irritante (…)”. 14 Fols. 449 a 460, C1. Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 20 Igualmente, refirió la evolución reglamentaria para el manejo de los precitados elementos, especialmente, las resoluciones N° 02903 de 23 de junio de 2017 y N°03002 de 27 de junio de ese mismo año, que “(…) postula[n] el accionar del Escuadrón Móvil Antidisturbios en forma excepcional frente a los hechos que afecten el derecho a la libertad de expresión y de reunión (…)”. Como colofón, relievó la importancia de mantener el orden frente a las prerrogativas a la reunión y de protestas, las cuales exigen ciertas condiciones, para no vulnerar las garantías de terceros y de agentes del Estado y, en esa medida, solicitó desestimar la salvaguarda, por cuanto las autoridades están habilitadas para ejercer la fuerza y mecanismos lícitos que ayuden a prevenir las situaciones violentas. 

“2.8. La Policía Metropolitana de Bogotá, respaldó el proceder del ESMAD y del GOES durante las protestas acaecidas el 21 de noviembre de 2019, pues en la capital se produjeron destrozos a bienes públicos, robos y agresión a civiles y, gracias a la intervención de esas entidades, se conjuraron los disturbios y se protegió a quienes, de manera pacífica, ejercieron su derecho a manifestarse; además, enfatizó: “(…) [E]n el marco de las actividades preventivas y de disuasión en entornos difíciles, tales actuaciones [de la fuerza pública], por muy insoportables que puedan parecer para un grupo afectado, y lamentables desde cualquier punto de vista, no justifican la Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 21 eliminación de una institución policial ni de sus elementos de acción, dado que para ello existen canales oficiales y judiciales competentes para verificar el uso excesivo, desproporcionado o injustificado de la fuerza, pero tal [cuestión no amerita], dejar a merced de actores violentos a la población en general, ni a las instituciones y servidores públicos, circunstancia que debe ser evaluada (…) sin desconocerse que ese 21 de noviembre, el propio palacio de justicia [donde funciona la Corte] fue agredido con el fin inconcluso de incendiarlo y destruirlo tal como se registra [en una publicación periodística anexa] (…)”. 

“2.9. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia - CUT- e, igualmente, Sebastián Lanz Sánchez, Emilia Márquez Pizano, Alejandro Lanz Sánchez, Cam López Duarte y Alejandro Rodríguez Pabón, arguyendo ser miembros de Temblores ONG, coadyuvaron las pretensiones del libelo. 

“2.10. La Universidad de Antioquia señaló que ha hecho llamados para mantener la concordia durante las protestas, debiéndose en todo caso, establecer protocolos de acción cuando se presenten alteraciones relevantes, sin que ello implique el ingreso arbitrario de la fuerza pública a sus instalaciones, sin previa autorización de sus directivas. 

“2.11. La Universidad del Valle, aun cuando refirió no haber transgredido garantía alguna, expuso que en varias ocasiones se ha producido el uso desmedido de la fuerza por parte del ESMAD al interior del claustro educativo que, incluso, motivó una condena patrimonial contra la Nación, por la muerte de un estudiante y lesiones a otro, según Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 22 sentencia de 12 de junio de 2017, proferida por la Subsección A, Sección Tercera, Sala de Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 

“2.12. Media Legal Defence Initiative -MLDI- y Robert F. Kennedy Human Rights -RFKHR-, intervinieron en calidad de amicus curiae “en apoyo de las pretensiones de los y las accionantes” indicaron que los hechos enarbolados en el pliego introductor evidencian un incumplimiento sistemático de instrumentos internacionales relacionados con los derechos de reunión, asociación, protesta pacífica, libertad de expresión y de prensa y, por tanto, solicitaron adoptar medidas encaminadas a proteger tales garantías 2.13. Human Rights Wacht acudió al diligenciamiento señalando que documentó varias agresiones por parte de la fuerza pública durante las protestas llevadas a cabo a finales de 2019, en varias ciudades del país. En esa labor, destacó que, a petición suya, la Fiscalía General de la Nación le informó acerca de la investigación de setenta y dos (72) casos de posibles abusos por parte de las autoridades de policía, pero sin haberse concretado imputación alguna, aun cuando, en su sentir, existen múltiples evidencias de graves violaciones a los derechos humanos. Igualmente, refirió que, de manera irregular, la Justicia Penal Militar asumió el conocimiento de treinta y Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 23 dos (32) decursos relacionados con las manifestaciones en cuestión. Del mismo modo, hizo énfasis en (i) el arresto arbitrario de doscientas trece personas (213), incluidos periodistas; (ii) la detención administrativa de otros mil seiscientos sesenta y dos (1662) manifestantes en las protestas de 2019; y (iii) la expulsión injustificada del país de sesenta y un (61) extranjeros. De otro lado, enfatizó sobre la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina acaecida el 23 de noviembre de 2019, durante las protestas en Bogotá, en donde, afirma, el deceso aconteció porque un uniformado del ESMAD le disparó directamente con una “escopeta calibre 12” haciendo uso de munición “beang bag” que contiene entre 600 y 700 perdigones de plomo. Relató que, si bien la Procuraduría General de la Nación le solicitó a ese cuerpo de seguridad suspender en sus procedimientos ese tipo de armas en el desarrollo de manifestaciones, nada se ha hecho al respecto, asunto preocupante si se tiene en cuenta la poca capacitación que recibe el personal del ESMAD para manipular ese tipo de artefactos. 2.14. En el transcurso de esta actuación, los accionantes alegan como hecho sobreviniente presuntas conductas de abuso policial contra varios ciudadanos en la Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 24 ciudad de Bogotá, como los ocurridos el 9 y 10 de septiembre de la presente anualidad, solicitando tenerlos en cuenta a efectos de resolver las pretensiones de la tutela. 

Legitimidad e inmediatez:

Se solicitó carencia de interés por los solicitantes por no acreditar estar involucrados de manera directa, la Corte indica que la salvaguarda está planteada desde la óptica de la amenaza a sus garantías ante las sistemáticas agresiones del ESMAD y que de acuerdo al Decreto 2591 de 1991, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces… el auxilio a sus intereses, cuando estos resulten amenazados..”, con lo cual también se libera a la Corte del requisito de inmediatez.

Comentario:

En este punto se presentan algunas preguntas. Respecto a la legitimidad nos parece que la amenaza no tiene un carácter de inmediatez, pues ésta busca que la acción de tutela sea un medio de amparo que opere de manera rápida1, inmediata y eficaz, luego respecto de sucesos que pueden presentarse en un futuro indeterminado, parece no ser la acción procedente.

Problema a solucionar:

La Corte busca determinar si las entidades accionadas amenazan los derechos fundamentales de los demandados.

Derecho a disentir:

“5.2.1. La garantía de las personas a “disentir” de las labores de los dirigentes y las funciones del propio Estado y de sus entidades, ha evolucionado, ocupando espacio en la Teoría Política y por supuesto, en el Derecho Constitucional, al punto de considerase una parte inherente del ser humano que se reconoce y protege por el sólo hecho de existir”.

Positivización de los derechos:

De acuerdo con el artículo 121 de la Constitución, las entidades demandadas no pueden reglamentar estos derechos, de cómo puede manifestarse pública y pacíficamente y esto corresponde al Congreso de la República.

Contenido fundamental del derecho a reunirse y manifestarse pacíficamente:

Se cita una sentencia de la Corte, según la cual la Constitución de 1991 eliminó la facultad discrecional que tenía la autoridad para definir los casos en los cuales se podía disolver una reunión y por lo tanto los límites sólo los puede establecer el Congreso, para proteger la libre expresión.

De acuerdo con la sentencia C-089 de 1994, la reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos y en la protesta son un mecanismo constitucional.

 

Útil para la democracia y para lograr el cumplimiento del pacto social, así mismo la libertad de expresión facilita la democracia representativa, la participación ciudadana.

Bloqueo de los medios de transporte:

Aquí la Corte se pregunta si en algunos eventos es posible el bloqueo de los medios de transporte como una forma de llamar la atención del Estado, de visualizar su mesaje.

“Según la sentencia C-742 de 2012: ““(…) En ese sentido, lo penalizado (…) de acuerdo con la reforma de la Ley 1453 de 2011, no es cualquier nivel o grado de perturbación en el servicio de transporte público, colectivo u oficial. Por la carga semántica de los términos “imposibilite la circulación”, y en vista de su ubicación dentro de los delitos contra la seguridad pública, tiene que tratarse de una perturbación superlativa, que ni siquiera puede considerarse un grado superior de dificultad para la circulación, sino que es un estado diferente. Es hacer completamente imposible el transporte público, colectivo u oficial, y por tanto no consiste solamente en paralizar o frenar un vehículo o el servicio de transporte público, sino en eliminar cualquier posible condición para la circulación del mismo. Esa no es una exigencia abierta o imprecisa, y por ende no hay razones para juzgarla contraria al principio de estricta legalidad penal (…)”. 

Comentarios:

Respecto al transporte encontramos que la cita que hace la Corte, nos parece indicar que no está permitida la interrupción del transporte público, caso en el cual podría decirse que habría una alteración del orden público.

Uso de la fuerza:

De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones para los Derechos Humanos el uso de la fuerza debe ser excepcional, pero puede ser utilizada en la medida que razonablemente sea necesario, “para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes”.

Comentarios:

Como se observa la cita se hace por fuera de contexto, pus lo que dice el Alto Comisionado se refiere al actuar ordinario de la actividad de policía, pero no está dentro de una situación de orden público.

EL ESMAD:

“5.2.6. El ESMAD fue creado en directiva transitoria N° 0205 del 24 de febrero de 1999, y formalizado en la resolución N°01363 del 14 de abril siguiente, como ente permanente especializado bajo dependencia de la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, cuyo manual de servicios, para efectos de su intervención en manifestaciones, se reglamentó por el Director de la Policía Nacional en el acto administrativo N°03002 del 29 de junio de 2017”.

Según esta reglamentación durante las protestas y ante situaciones de conflicto o amenaza se debe agotar el diálogo, mediación y gestión para minimizar el riesgo de confrontación, pero en caso de graves confrontaciones puede ordenarse la disolución de la reunión, respetándose las libertades ciudadanas, así como no estigmatizar al manifestante, dándole la presunción de que actúa lícitamente y con intención pacífica de manifestarse.

Identificación de un contexto masivo de transgresión:

-Pluralidad de víctimas de las transgresiones.

-Naturaleza organizada de los ataques

Entonces no importa la cantidad de víctimas, sino solo demostrar que suficientes personas fueron blanco en el curso de un ataque.

Sistematicidad:

“Si bien lo sistemático, según lo expuesto, como criterio de vulneración, corresponde en sus orígenes a una categoría elaborada por la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos DDHH y el Derecho Penal Internacional, especialmente aplicada a los crímenes de lesa humanidad cometidos en contextos de conflicto armado o dictaduras; dicho enfoque, no es ajeno examinarlo en el derecho interno, donde la consolidación de los principios democráticos, la efectividad y reivindicación de 56 JAVIER DONDÉ MATUTE, Aposte , A., GIL , A., R. PASTOR, D., GALAIN, P., MODOLELL, J., AMBOS, K. (2012). “Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”, Tomo II. Konrad Adenauer Stiftung. Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 65 los derechos, se confronta permanentemente con el ejercicio del poder legítimo del Estado57. 

“En el caso, prima facie, es importante notar por la Sala, no se discute la existencia de conductas tipificadas como de lesa humanidad, pero sí se plantea un conflicto de vulneración generalizada y reiterada de los derechos a la protesta, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, libertad de expresión, reunión y circulación”.

Justificación de los excesos:

“En los señalados eventos, se aprecia una constante: la tendencia impulsiva del ESMAD hacia los manifestantes e, incluso, en algunos casos, contra personas ajenas a las protestas, y pretermisión en el cumplimiento del acto administrativo 02903 de 23 de junio de 2017, en donde se “reglamentó el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, y del mismo modo de la resolución N°03002 del 29 de junio postrero, mediante el cual el Director de la Policía Nacional reglamentó la prestación del servicio y el control de multitudes y la intervención del ESMAD”.

Comentarios:

A estas alturas se nota una débil argumentación de la Corte para probar los excesos sistemáticos de la policía y se basan en hechos aislados que aun son materia de investigación, lo cual parece, en este caso, desproporcionado no por la policía sino por la Corte.

Uso de armas:

“En relación con el uso del arma que presuntamente causó la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina, en la Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 90 demanda de amparo, como en la intervención de Human Rights Watch, se indica que la misma corresponde a una “escopeta calibre 12” de munición tipo “bean bag” contentiva de entre 600 y 700 perdigones de plomo, la cual, en los hechos materia de controversia, no fue debidamente manipulada y, por ello, se causó el deceso de aquél”.

Comentarios:

La Corte parte de la presunción de que el arma no fue debidamente manipulada pues se trató de un actuar impulsivo  del ESMAD frente a multitudes que ejercían el derecho a la protesta, lo cual genera desconfianza y temor entre los ciudadanos. Lo anterior sin hacer una apreciación integral de la situación, enfocándose sólo en el uso del arma como si fuese el único hecho a resaltar en toda la confrontación. 

Valoración de los medios de convicción:

“5.2.8.1.2. Valorados en conjunto los medios de convicción susceptibles de ser apreciados, la Sala concluye, se hallan acreditados los cargos de los tutelantes, según los cuales existió -y puede seguir existiendo- una reiterada y constante agresión, desproporcionada de la fuerza pública respecto de quienes, de manera pacífica, se manifestaron en las datas atrás indicadas, en ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo 37 de la Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 100 Constitución Política, dado el uso desmedido e irregular de sus armas de dotación”.

Comentarios:

De acuerdo a lo aportado por la Corte no se encuentra probada ninguna tendencia, ni la identificación de quienes han dado órdenes de la supuesta sistematización de la violencia, es decir la Corte se basa en los dichos de los tutelantes y en información fragmentada y que es materia de investigación, pero en momento alguno se tomó el trabajo de ver las circunstancias  que rodearon los hechos a los que les da credibilidad.

Hechos futuros:

“Contrario a lo manifestado por varias de las autoridades accionadas, aduciendo que la demanda de amparo se funda: (i) en hechos futuros e inciertos; (ii) ausencia de perjuicio irremediable; y (iii) carencia actual de objeto, lo evidenciado demuestra una amenaza seria y actual ante el comportamiento impulsivo de la fuerza pública y, en especial, del ESMAD, quien ha desconocido abiertamente, no sólo sus propios manuales, sino también, principios y valores de rango constitucional”.

Comentarios:

En este punto no se ve la relación de conexidad entre la tutela y hechos futuros, esto es, próximas manifestaciones y tampoco entre este futuro incierto y quienes interpusieron la tutela.

Subsidiariedad:

“En esa medida, no tiene razón el a quo constitucional cuando manifestó que la salvaguarda no debía prosperar por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, porque lo antelado pone de manifiesto la ausencia de idoneidad de los medios ordinarios para garantizarle a los ciudadanos la prerrogativa a disentir, expresarse y cuestionar, sin hallarse o sentirse amenazados por el probable uso desmedido e irregular de la fuerza pública para disuadirlos”.

Comentarios:

Respecto a la subsidiariedad tampoco se encuentran razonables los argumentos de la Corte al indicar que no se presentan medios ordinarios eficaces y por lo tanto la tutela es procedente.

Consideraciones de la Corte:

“5.11. Dadas las anteriores precisiones y, como antes se explicó, ante la falta de respuesta idónea, por parte del Estado, a través de los entes de la Rama Ejecutiva, a la problemática expuesta, y la ausencia de Ley Estatutaria que defina los alcances y limitaciones a la fuerza pública por medio del ESMAD al derecho fundamental a la protesta pacífica, la Corte halla sendero propicio a la luz del entramado constitucional y del ordenamiento supranacional para acoger las pretensiones del libelo constitucional con las salvedades pertinentes. 

“Por tal motivo, se ordenará, a los aquí encausados, abstenerse de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción. 

“De igual modo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes la notificación de la presente decisión, las autoridades demandadas deberán insertar y facilitar la descarga del contenido completo y legible de este pronunciamiento, en la parte principal de sus respectivas páginas web y redes sociales, en un lugar visible y Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 131 fácilmente identificable, hasta tanto el Congreso de la República emita una Ley Estatutaria que regule los alcances y limitaciones del derecho a la protesta pacífica. 

“Como medida de reparación simbólica, se ordenará al Ministro de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes el enteramiento de esta providencia, en un acto difundido por radio, televisión y redes sociales, pida disculpas por los excesos de la fuerza pública, en especial, aquéllos cometidos por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – ESMAD- durante las protestas desarrolladas en el país a partir del 21 de noviembre de 2019 y los recientes de algunos miembros de la Policía Nacional”.

Salvamento de voto Mag. Álvaro Fernando García Restrepo.

“Además, se parte de dar credibilidad a todo lo afirmado en la demanda sin pararse a escrutar la veracidad de los dichos y las pruebas existentes o inexistentes sobra cada una de las afirmaciones vertidas, y aunque es cierto que la acción de tutela debe partir de la credibilidad de los Radicación n.° 11001-22-03-000-2019-02527-02 159 dichos de los solicitantes y de la creencia en su buena fe, los jueces no pueden dejar de lado que sus actuaciones parten siempre de la necesidad de la prueba y de limitar sus decisiones a las competencias que la Constitución y la ley otorgan a cada funcionario en particular. Por eso, debe saberse que ciertas regulaciones son propias del legislativo, e incluso algunas lo son del constituyente primario, y no puede el juez darse largas para entrar en actuaciones propias de los legisladores o para ordenar a estos o a quienes administran la cosa pública que actúen de una u otra manera simplemente porque al juez le parece que es, según su punto de vista, lo que debe ser”.

“Es así como, en toda la providencia, no solo se abusa de un exceso de normas y providencias de todo orden, con el único fin de sustentar unas decisiones finales que, según mi punto de vista se salen de las facultades de los jueces e invaden la órbita del legislador para repartir de forma desordenada y sin competencia, decisiones mandando a los distintos funcionarios hacer cosas que si bien pueden tener la intención de protección de manera general, no están encaminadas a evitar en caso concreto alguno la vulneración de derechos fundamentales de sujetos determinados”.

Salvamento de voto Mag. Luis Alonso Rico Puerta.

“Ello, en tanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad previsto en el artículo 86 de la Carta Política que condiciona la viabilidad de la acción de tutela a un escenario concreto: «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», tal como lo estimó la Sala Civil de Tribunal Superior de Bogotá”.

“Conforme con ello, previamente, los interesados deben ejercer el mecanismo de protección correspondiente y acudir a la autoridad judicial competente para tramitar en debida forma sus reclamaciones, en tanto el ordenamiento jurídico prevé el proceso judicial ordinario como el escenario idóneo para esa finalidad, máxime si se tiene en cuenta que el amparo constitucional es de naturaleza estrictamente subsidiaria”. 

“Es decir, tampoco se justificó el requisito de ineficacia de los instrumentos ordinarios procedentes para cada situación específica, de tal forma que se habilitara el amparo como vía de protección definitiva, con lo que se obvió el mencionado análisis –que era imprescindible–, en contravía de la naturaleza misma de la acción y de los criterios jurisprudenciales antes reseñados”. 

Conclusiones:

-No se encuentra muy claro que se haya cumplido con el requisito de subsidiariedad por parte de la Corte.

-No se observa que se requiera la intervención vía tutela pues no se presenta inmediatez.

-No se practican pruebas

-Se da total veracidad a los dichos de los accionantes

-Nunca se toma en cuenta la otra parte, esto es la Policía Nacional.

-La Corte parte del supuesto de que toda intervención de la Policía es abusiva.

-Se parte de que todas las manifestaciones han transcurrido pacíficamente.

-Se desconoce la situación social del país y su historia violenta, para colocarse la Corte decidiendo en circunstancias perfectas.

-La Corte entra a tomar medidas amplias y excesivas, dando ordenes a diestra y siniestra sin que se note una coherencia en las mismas.

-Desconoce que se haya presentado violencia contra la policía.

-Según lo ordenado, en la práctica sería muy difícil que pudiera intervenir el ESMAD.

-Según lo ordenado el Estado pierde herramientas para preservar la paz.

-Si lo que buscaba la Corte era hacer un análisis integral de la situación, sólo acogió una parte y dejo por fuera demasiados elementos de análisis.

Ismael Hernando Arévalo Guerrero

1.- Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 2012

Reforma al Código Civil, Posesión

Reforma al Código Civil, Posesión.

El Proyecto de reforma del código civil define la posesión como un poder de hecho sobre una cosa, mientras nuestro Código indica que es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Como se observa de manera inicial se presenta un cambio importante, pues el proyecto da la impresión que la presenta como un derecho al indicar que es un poder, pues cuando estamos haciendo referencia a los derechos subjetivos y a la relación que surge de los mismos encontramos que una de sus partes es aquella que tiene la facultad, el poder de exigir algo y si son derechos reales ese poder es extensivo a todos, por lo cual es una toma de posición frente al viejo debate de si la posesión es un hecho o un derecho.

Pero a la vez crea cierta confusión por cuanto se manifiesta que es un poder de hecho, expresión que no se entiende completamente en este caso, tal vez lo que se quiere indicar es que se ejerce un poder sobre una cosa, esto es tener la facultada para hacerlo. Lo anterior parece ser confirmado con lo que dice el mismo proyecto al definir qué es un poder de hecho: “Es poder de hecho cualquier relación material que una persona establezca con las cosas y que se traduzca en la capacidad de influir sobre ellas”

El poder de hecho es una “potestad o señorío efectivo”  es una relación material con una cosa que le presta alguna utilidad o la satisfacción de un interés que puede ser material, moral o intelectual, entonces “el interés, pues, es el punto de partida de la posesión, el motivo que impulsa a la persona a salir del estado de indiferencia, que entraña la simple relación del lugar, para ponerse en relación con la cosa”  Esto es un elemento psicológico que tiene la relación posesoria, lo cual se traduce en que en todo poder de hecho existe la voluntad de tener la cosa .

Como se observa, el proyecto quedó corto frente a esta teoría, pues no se observa el elemento psicológico que es el interés y la voluntad de tener la cosa, dejando solamente la capacidad para influir sobre ella, lo cual no se entiende pues no hace parte de la posesión, no interesa esto, la capacidad que se trae en este punto genera múltiples interpretaciones jurídicas, luego se observa más bien como un elemento ajeno a esta problemática.

Nuestro Código indica que es la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, luego se observa que es una posición opuesta al proyecto, pues no se basa solamente en un elemento material, la relación física con la cosa, sino que incorpora un elemento psicológico específico, esto es el ánimo, la intención de ser el dueño, así mismo, como se indicó no es un elemento general, como el del interés o el de la voluntad, sino que es el único que atañe a la posesión, que se quiera, que se tenga el propósito de ser el propietario.

Visto lo anterior, nos preguntamos qué tanta importancia tiene este tema, a lo cual podemos decir que es fundamental a más de que se desconoce toda una tradición histórica social. Las consecuencias son varias, por una parte, cualquier persona puede alegar la posesión en toda circunstancia, no se requiere ya un ánimo sino su capacidad de influir sobre ellas, el ánimo debe probarse, es decir no solo es tenerlo sino debe ser traducido en ciertos actos que de manera objetiva lleve a esa determinación, en cambio todos tenemos la capacidad de influir sobre las cosas, de una u otra manera, luego más parece que se presumiría esta circunstancia.     

El proyecto trae una nueva clasificación. Primero encontramos la posesión del propietario o posesión en nombre propio, que en palabras del código es poseer la cosa como propia lo que indica que no se le reconoce un mejor derecho a nadie. En este punto, según el proyecto, se hace la aclaración que salvo acuerdo especial no se entiende que la entrega que se hace en una promesa es a título de posesión.

También encontramos la posesión en nombre ajeno, mero tenedor, quien ejerce sobre la cosa un poder de hecho en lugar y a nombre de otro, con lo cual se rompe otra tradición que es precisamente la de diferenciar claramente posesión de mera tenencia, en cambio para el proyecto todo se convierte en posesión, con lo cual y de acuerdo a lo ya citado, se entendería que al ser un poder de hecho, con la sola relación material habría posesión, entonces lo que debe demostrarse es la mera tenencia, con esto se da un vuelco a la regla, pues con el Código Civil hay que probar el ánimo de señor y dueño. El proyecto a más de lo anterior nos indica que quien posee a nombre ajeno es poseedor inmediato y aquel a nombre de quien se posee en poseedor mediato.

De acuerdo con el proyecto se presume la posesión en nombre propio a menos que se pruebe ser poseedor en nombre ajeno y el simple transcurso del tiempo no trueca la condición de poseedor en nombre ajeno a poseedor en nombre propio, a menos que por actos materiales contraiga el derecho de quien le entregó la cosa.

Son posesiones viciosas la delictual, la violenta y la clandestina. La delictual se configura por la comisión de un delito o si se dan actos de despojo o abandono forzado de tierras, en cambio nuestro código son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Como se observa se agrega en el proyecto la comisión de un delito lo cual abre una gran brecha, pue no se entiende cuáles son sus alcances, si es cualquier delito o uno relacionado directamente con la posesión.

Nuestro código trae la posibilidad de la posesión sobre cosas incorporales indica que esta posesión es susceptible de las mismas calidades y vicios que sobre las cosas corporales. Esta omisión se debe simplemente a que el proyecto sólo toma en cuenta el factor material, luego para esta teoría no es posible que pueda darse la posesión sobre cosas inmateriales.

Ismael Arévalo

  1.- Arturo Valencia Zea, La posesión, Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá 1978, página 491.

  2.- Ihering, R. Von. La Voluntad en la Posesión, Traducción de Posada, Madrid, 1896, páginas 37-38.

  3.- Arturo Valencia Zea, La posesión, Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá 1978, página 491.

 

 

Reforma al Código Civil, Derecho de Dominio.

Bienes

Dominio Privado.

 

El proyecto nos indica que “El Dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa, para gozar y disponer de ella, con observancia del orden jurídico. La propiedad separada del goce de la cosa se llama nuda propiedad”. A su vez nuestro Código trae una definición similar, pero con algunos pequeños cambios, que pueden resultar o no sustanciales.

 

El proyecto indica que la propiedad nos permite disponer y gozar una cosa con observancia del orden jurídico, mientras la expresión de nuestro Código indica que no sea contra ley o derecho ajeno, en las cuales encontramos similar lo relativo a no ir contra la ley, pero el proyecto no hace referencia a que no sea contra derecho ajeno.

 

Ahora la pregunta es si esta omisión tiene relevancia, y nos parece que es importante conservar dicha expresión, pues son dos escenarios diferentes y por lo tanto ninguno puede estar contenido en el otro, son dos dimensiones, por lo cual quedaría por fuera esta fórmula que se ha utilizado históricamente para proteger los derechos de los demás, pues se ha visto que no basta con observar el orden jurídico sino que se requiere tomar nota de cuando una actuación que puede estar conforme a la ley, pero a su vez con afectación de un derecho ajeno.

 

En cuanto a la nuda propiedad no se presenta cambio, salvo que se suprime la expresión “mera” lo cual no genera alteración y por lo tanto se puede indicar que se trata de la misma figura.

 

El proyecto trae un artículo completamente nuevo (art. 268)

“El propietario debe explotar su derecho conforme a su destinación económica, ecológica, cultural y social e indemnizará los perjuicios concretos o difusos causados en razón de una explotación sin interés para él o para el bienestar social.

“También debe respetar el derecho de los demás a un ambiente sano, el manejo y aprovechamiento legal de los recursos naturales, la integridad y el uso común del espacio público y el uso debido de los suelos, urbanos, conforme a la ley de ordenamiento territorial, a la regulación urbanística y de servicios públicos domiciliarios.

“La ley regulará el dominio de los objetos de interés cultural, histórico, religioso, y de las minorías étnicas y lingüísticas de la población colombiana”.

Lo primero que encontramos es la intromisión del proyecto en otros temas lo cual tiende a confundir y preguntarnos si está derogando algunas normas. Luego se indica que la propiedad se debe explotar conforme a su destinación económica, ecológica, cultural y social, de lo que surgen varias preguntas. Por qué se está exigiendo su explotación si actualmente mediante la función social pueden restringirse sus usos o exigir en algunos casos la explotación, pero el proyecto indica que para todos los casos la propiedad debe ser explotada. Así mismo pasamos de una función social y ecológica a una destinación económica, ecológica, cultural y social, ampliando los términos de una manera incorrecta, lo cual hace que se desconozcan los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a estos temas.

Así mismo introduce una indemnización por los perjuicios concretos y difusos por una explotación sin interés para él o para el bienestar social, con lo cual se genera aún más desorientación respecto a este tema, pues son expresiones muy generales y que no determinan con claridad sus alcances. Entonces qué se entiende explotar sin un interés, teniendo en cuenta que la solo propiedad conlleva un interés como tener una vivienda, hacer un explotación comercial, inversión, etc., luego lo que se está proponiendo pareciera ser un sistema en el cual podría llegarse a monopolizar los medios de producción por parte del Estado y no al modelo liberal que hasta el momento se ha utilizado, sin olvidar que la propiedad es una función social y tiene una función ecológica, es decir es un modelo mixto que se mueve entre la libertad y la restricción.

 

Continúa el proyecto indicando que se debe respetar el derecho de los demás a un ambiente sano y el manejo y aprovechamiento legal de los recursos naturales, con lo que se está desconociendo que el derecho de propiedad aplica tanto a las cosas materiales como a las inmateriales, por lo cual según el proyecto no aplicaría propiamente a las segundas. También se puede extender este comentario cuando se indica que se debe respetar el derecho al uso del espacio público y de los suelos, regulación urbanística y servicios públicos.

 

Después continúa con lo que hemos criticado, de tratar de regular una totalidad y no limitarse al concepto propiamente, que es lo que le corresponde al Código, lo demás es competencia de otras áreas del derecho, tales como código de recursos naturales, derecho urbanístico, derecho rural, derecho administrativo, etc.

Después encontramos un artículo innecesario, el cual indica que “Podrá́ adquirirse directamente o por conducto de terceros, la propiedad de los productos de cualquier índole, salvo las limitaciones legales”. Como se observa no hay sentido en indicar algo que se encuentra en las reglas generales del Código y que no tiene que ver directamente con la propiedad.

El siguiente articulo nos dice que “Toda propiedad de bienes privados, que no afecte derecho superior de terceros o al interés publico, será́ respetada por todos. También serán protegidas, conforme a la ley, por todas las autoridades policivas administrativas y judiciales competentes”. Este texto lo único que indica son los alcances de un derecho, no solo el de propiedad, luego no tiene cabida dentro de este capítulo.

El siguiente artículo manifiesta que: “El propietario de bienes inmuebles que abandona su conservación, explotación o ejercicio, puede ser requerido por la autoridad competente para que los explote en forma adecuada, mediante el procedimiento de ley. Dentro de las medidas puede imponerse su administración y explotación directa o indirecta con compensación equitativa de acuerdo a su rendimiento”.  Lo anterior es casi que una repetición de lo que trae el proyecto en artículo anterior, pero con la diferencia de que ya no se impone una indemnización sino una compensación económica de acuerdo a su rendimiento, entonces, a más de que se presenta un doble castigo con lo cual puede llegar a volverse la norma casi que de un efecto confiscatorio, estrecha tanto lo que el propietario puede hacer que lo deja casi sin libertad de actuar.

El último artículo de este Título tiene el siguiente texto: “Los predios rurales sobre los cuales el propietario no hiciere actos de conservación durante cinco años continuos, se entenderá́ que lo abandona extinguiéndose su dominio el cual pasará a la Nación, en los términos que señale la ley o a la entidad territorial que aquella indique.

“Lo mismo sucederá́ con los predios urbanos sobre los cuales el propietario no hiciere actos de conservación durante diez años continuos, conforme a la ley que sobre la materia se expida.

“El régimen legal urbano protegerá́ la propiedad privada y la posesión de cualquier predio urbano. También regulará las ocupaciones, negocios, distribuciones, loteos, construcciones y urbanizaciones ilegales o al margen de la ley, sobre predios urbanos, así́ como su correspondiente tratamiento jurídico, económico y social pertinentes, y la forma especial de la adquisición y la negociación de viviendas de interés social”.

Aquí encontramos una modificación importante no al código civil sino al régimen rural, es decir es una intromisión en otro régimen, que es antitécnica y que modifica sus reglas, pues amplia el castigo que existe para ciertas tierras por su no uso a todos los predios rurales, y qué decir del régimen urbanístico para el cual no existen estas restricciones, pero el proyecto introduce este castigo para todos los predios. Todo lo anterior es algo que no corresponde a nuestro sistema, pues exigiría como indican ciertas teorías económicas, un pleno empleo y una plena producción, lo cual es utópico, pues de resto sería una plena confiscación por parte de la Nación.

 Ismael Arévalo

Reforma al Código Civil, frutos de las cosas y de los derechos.

 Bienes

Frutos de las cosas y de los derechos.

 

Debemos comenzar por indicar que en nuestro Código el régimen de los frutos se encuentra en el título de la accesión, esto es, se trata el tema desde un punto de vista de uno de los modos de adquirir el dominio, mientras que en el proyecto simplemente hace parte de las cosas singulares, lo cual nos hace ver que en el Código se encuentra razonablemente una explicación al régimen de los frutos, por estar dentro de la accesión, mientras que en el proyecto por llegar como cosas singulares no explica su naturaleza jurídica.  

 

El proyecto nos dice que son frutos naturales los productos de las cosas y demás beneficios que se obtienen de las mismas conforme a su destino, nuestro código indica que son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. De las anteriores definiciones nos parece que la presentada por el proyecto no es tan afortunada, por cuanto al decir que son los productos de las cosas nos está mostrando un panorama que abarca casi todo y por ende no delimita la figura, es decir se entra en una generalidad que en últimas puede comprender un todo, pero no una parte, que es lo que se requiere en este caso.

 

Nuestro Código es más preciso en esto, pues nos dice que son los que produce la naturaleza y con esto tenemos un punto de partida mucho más claro, más si tenemos en cuanta que incluso entender el concepto de naturaleza no es del todo sencillo, por ejemplo, el diccionario de la Real Academia Española la define como “Principio generador del desarrollo armónico y la plenitud de cada ser, en cuanto tal ser, siguiendo su propia e independiente evolución”, con lo cual, como se puede ver fácilmente, no avanzamos en su entendimiento.

 

Ahora, desde el punto de vista de la clasificación, podría decirse que para el proyecto los frutos naturales pueden ser partes integrantes de la cosa, mientras que para nuestro código se clasifican en frutos naturales pendientes, percibidos y consumidos. Los pendientes son inmuebles por adhesión, los percibidos son muebles por naturaleza y los consumidos pueden ser muebles por anticipación o verdaderamente consumidos. Como se observa el Código Civil tiene una mayor rigurosidad para efectos de agrupar las diferentes posibilidades que se pueden presentar, con lo cual podemos ver que el proyecto es más pobre en este sentido y da lugar a que no haya completa claridad a la hora de dar soluciones a las diferentes posibilidades que se puedan presentar.

 

Respecto a la propiedad sobre los frutos naturales el proyecto nos indica que pertenecen al dueño de la cosa, pero sin perjuicio de los derechos constituidos por negocio jurídico o por ley. Por su parte nuestro Código inicialmente indica lo mismo en cuanto a que los frutos naturales de una cosa pertenecen a su dueño, pero a partir de esto tienen algunas diferencias que pueden resultar sustanciales. En el caso del Código no se hace mención sólo del negocio jurídico, sino que explora otras situaciones como son los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho de los hombres, al poseedor de buena fe, al usufructuario al arrendatario. En este punto nos parece que ambas descripciones son insuficientes y cada una tiene elementos que la otra adolece.

 

El Código ejemplifica al indicar que los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, así como las pieles, lana, astas, leche, cría y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de la tierra o de los animales.

 

Después de comparar las dos normas, salvo la mención de los negocios jurídicos, las expresiones del Código son más amplias y su ejemplificación genera claridad, por lo cual consideramos que las voces del proyecto terminan no siendo adeciuadas y por tanto ser susceptibles de generar confusión.

 

En cuanto a los frutos civiles el proyecto los define como los rendimientos que, en virtud de una relación jurídica, proporciona una cosa o un derecho, en cambio nuestro Código indica que son frutos civile los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Se llaman frutos civiles pendientes los que se deben y percibidos desde que se cobran.

 

El proyecto presenta una definición con la que no cuenta nuestro Código, la que parece estar bien redactada y completa y facilita su interpretación, mientras nuestro código describe la figura mediante ejemplos. El Proyecto trae unos elementos como son los rendimientos y una relación jurídica respecto de una cosa o un derecho, que la hacen comprensible y técnicamente bien estructurada.

 

Nuestro Código nos habla de cosas corporales e incorporales y aquí detectamos una especie de contradicción del proyecto en especial con los segundos, pues el proyecto primero que todo utiliza las expresiones materiales e inmateriales, que pueden llegar a ser sinónimas con el Código, pero no lo son dados los alcances del proyecto pues al hacer mención de las inmateriales nos indica que son las producciones de la inteligencia, obras del ingenio, inventos industriales y todas aquellas que tengan una dimensión similar.

 

En cambio, nuestro código nos indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales, es decir que sus voces son mucho más amplias y se circunscribe a que todo lo inmaterial es un derecho sobre el cual se tiene una especie de propiedad.

 

Entonces, cuando el proyecto indica que los frutos civiles pertenecen al titular del derecho de que provienen, está aceptando completamente el tratamiento de nuestro Código, pero la censura es la contradicción que se presenta entre lo que el proyecto considera que son las cosas incorporales en las cuales no incluye los derechos para después indicar que los frutos civiles pueden ser producto de derechos, a más que olvida mencionar, como lo hace nuestro Código, que sobre los derechos existe una especie de propiedad.

 

Ismael Arévalo

Reforma al Código Civil, partes integrantes y accesorias.

 Bienes

Partes integrantes y accesorias

 

El proyecto trae una nueva clasificación, casi que modificando la del Código. Comienza con las partes integrantes al indicar que el propietario de una cosa lo es de sus partes integrantes y a continuación define que como partes integrantes de una cosa las que no pueden separarse de ella sin destruirla.

 

Lo anterior nos lleva a confusión pues en principio se puede referir a las cosas por adhesión permanente de nuestro Código, las cosas de comodidad u ornato, los inmuebles por destinación y las cosas accesorias de inmuebles, por cuanto en cada una de ellas puede llegarse a dar lo que la definición nos está indicando, veamos, los inmuebles por adhesión permanente que son aquellas cosas muebles que están materialmente y de manera permanente adheridos a un inmueble, la permanencia puede ser que físicamente no se permita su separación o por estar allí con ese propósito, en el primer evento nos podemos encontrar frente a lo que el proyecto indica, igualmente en los inmuebles por destinación que son aquellas cosas que se encuentran permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, que igualmente puede en algunos eventos estar frente a las partes integrantes, así mismo sucede con las cosas de comodidad u ornato, las cuales también se adaptan plenamente a la definición de partes integrantes.

 

Pero a continuación indica que estas partes integrantes se consideran muebles, aún antes de su separación, para efecto de la enajenación o gravamen de las mismas. Caso éste que nos coloca frente a los muebles por anticipación de nuestro Código, pero nos parece encontrar una dificultad por cuanto no se entiende fácilmente cómo la definición indica que las partes integrantes son aquellas que no se pueden separar sin detrimento, pero a continuación el proyecto nos menciona que estas partes pueden considerarse muebles antes de su separación, por ejemplo para su enajenación, entonces no se entiende cómo se puede hacer un negocio jurídico respecto a  una parte que cuando se separe va a dañarse o destruirse. Consideramos esto como una contradicción lógica insalvable, pues no puede ser la parte integrante destinada a sufrir alteraciones que la deterioren y por la otra ser parte de una enajenación.     

 

El proyecto nos trae otra clasificación que es la de las cosas accesorias las cuales pertenecen al propietario de la cosa principal. Se entiende por accesoria las cosas muebles que según los usos sociales o la voluntad del propietario se afectan de una manera durable a la explotación, uso o guarda de la misma, las cuales no pierden esta calidad por su separación temporal de la cosa principal, y se hace la aclaración de que el aprovechamiento pasajero de una cosa para la explotación de otra no le da la calidad de accesoria.  

 

Esta definición nos coloca frente a los inmuebles por destinación de nuestro código, lo cual nos muestra inicialmente que el proyecto hace desaparecer las clasificaciones en la cuales por una ficción se consideran muebles como inmuebles y trae una en la cual solo se habla de partes integrantes y accesorias.

 

El proyecto sigue numerando las cosas accesorias, como en la explotación agrícola los abonos, utensilios y máquinas y aquello destinado al cultivo, mejoramiento o conservación de las fincas. También las herramientas, mobiliarios, máquinas y demás instalaciones para la explotación de los establecimientos industriales. En los edificios, las llaves de las puertas, las alfombras de las escaleras, los extinguidores de incendio y demás que según los usos sociales se estiman pertenencias o accesorios de edificios.

 

En esto último se nota más la similitud con los inmuebles por destinación, pero con la diferencia que las cosas accesorias no son tratadas como inmuebles con las repercusiones que esto puede tener, es decir en cuento a su tratamiento y los requisitos que tienen para su constitución. Por ejemplo, en materia de embargos cómo se van a comportar las cosas accesorias, pues por su propia definición son accesorias tanto de muebles como de inmuebles, no se hace la distinción, por lo cual podrían embargarse en cualquier momento y no como los inmuebles por destinación que no se puede hacer de forma independiente, sino que siguen el destino del inmueble principal. Entonces aquí cabe la pregunta, para qué sirve esta clasificación, púes en últimas terminan por ser cosas muebles, sin que el proyecto les dé un tratamiento especial.  

 

La regla general del proyecto es que la cosa es accesoria de una principal respecto de la cual queda afectada, con la diferencia que en el Código al tenerse como un inmueble la única manera de que se afecte es a través de la afectación del inmueble que es la cosa principal, en cambio en el proyecto esto no es así, luego como ya indicamos no es claro que la suerte de la cosa accesoria sea la misma de la cosa principal.

 

También se indica en el proyecto los accesorios de edificios, lo cual es un término poco técnico, pues no se entiende bien a qué se está refiriendo, a un inmueble, a una propiedad horizontal o simplemente a un inmueble por adhesión permanente de nuestro Código, pues en el proyecto no se hace distinción al respecto.

 

Así mismo, al comienzo se hace un enunciado general en el cual puede abarcarse prácticamente todo, al decir que son cosas accesorias aquellas que según los usos sociales o la voluntad del propietario se tengan por tales, lo cual llevaría inicialmente a un problema probatorio, de cuándo se entiende por uso social y cómo ha de expresarse la voluntad del propietario, para luego el proyecto hacer una enumeración adicional, indicando que también son cosas accesorias.

 

Por último, el proyecto busca hacer una integración, que nos parece lo que hace es generar una mayor confusión en vez de darle claridad, al indicar que los negocios jurídicos que tienen por objeto una cosa se extienden a las partes integrantes y a las accesorias de aquella, a menos de voluntad expresa contraria. Con lo anterior, nos parece, se engloba todo lo relacionado a partes integrantes y accesorias y queda dependiendo exclusivamente de la voluntad de las personas, pasando de esta manera de un régimen en el cual se presentaban unas reglas más claras y estables, como son las del código civil a uno en el cual lo que prima es la voluntad, lo cual nos lleva a que el sistema sea inseguro y dé lugar a múltiples confusiones.

 

Ismael Arévalo

 

Reforma al Código Civil, Bienes, cosas singulares y universales

  

BIENES

Cosas singulares y universales.

 

El proyecto tiene una primera clasificación que consiste en cosas singulares y universales. Nuestro Código trae como clasificación principal la de cosas corporales e incorporales. A su vez el proyecto dentro de las cosas singulares incorpora las cosas materiales e inmateriales, se tienen como materiales los bienes tangibles y los inmateriales productos de la inteligencia, obras del ingenio, inventos industriales y aquellas que tengan una dimensión similar. A este respecto cabe, inicialmente mencionar, que trata las materiales como bienes y a las inmateriales como cosas, a sabiendas de que ambas están dentro de las cosas, lo cual como en otra ocasión se había mencionado no tiene trascendencia salvo la académica, pero denota una falta de orden.  

 

Así mismo, vemos como el proyecto toma como categoría general las cosas para ser una parte de ella los bienes, mientras que nuestro código tiene como categoría general los bienes para llegar de manera particular a las cosas

 

Nuestro código indica que las corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, descripción que parece no estar tan alejada a la del proyecto al indicar que son tangibles, pero esta descripción no mejora la existente pues al buscar en el diccionario encontramos que se puede percibir de manera precisa, que se pude tocar. Nos parece para efectos de lo buscado, que es más precisa la definición del Código y cierra el camino a interpretaciones, pues tangible también es que se puede percibir de manera clara y precisa, pero en nuestro Código no se presenta esta discusión pues es más acertado al solo decir que pueden ser percibidas por los sentidos.

 

El proyecto indica que también se tienen por cosas el dinero, los recursos y valores financieros, la información, el conocimiento y el medio ambiente y sus elementos y las cosas objeto de producción que se denominan productos y comprende bienes y servicios. Es interesante la inclusión de estas categorías pero al igual que en otras oportunidades nos parece más practico el Código que tiene unas categorías más generales y evita el peligro de hacer una mención lo más completa posible, en la cual siempre queda algo por fuera y es aquí donde se presentan las dificultades, pues vendrán los que indican que otras categorías que quedaron por fuera, no están incluidas dentro del Código.

 

Respecto a la división principal del proyecto entre cosas singulares y universales hace una nueva clasificación, pues para el proyecto los bienes singulares están divididos en cosas muebles e inmuebles, partes integrantes y accesorias y frutos de las cosas y de los derechos y las universales no tienen más divisiones, mientras que nuestro Código tiene como categorías principales las cosas corporales e incorporales.

 

En cuanto a las cosas muebles son aquellas que se pueden transportar de un sitio a otro, pero en el código a más de lo anterior se aclara que lo son bien por que puedan hacerlo moviéndose ellas a sí mismas como los animales y los denomina semovientes o porque lo hacen por medio de una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Nos satisfacen más las expresiones del Código por cuanto son más completas y nos aclara mediante una clasificación que no trae el proyecto, esto es, las de cosas animadas e inanimadas.

 

Para el proyecto se tienen como cosas muebles las energías o fuerzas naturales aprovechables económicamente, lo cual nos parece que es forzar el concepto de bienes muebles, por cuanto las energías o fuerzas aprovechables corresponden a una nueva categoría, independiente de las cosas mueble e inmuebles, incluso de las cosas singulares o universales, o de las tangibles e inmateriales, pues al realizarse el estudio de la naturaleza jurídica de estas energías se encuentra que tienen elementos comunes con otras categorías pero no los comparten todos, por lo cual se ha propuesto que tengan un tratamiento especial y no forzar su inclusión en alguna de las categorías existentes, más si tenemos en cuenta que al momento de la expedición del Código no existían jurídicamente.

 

En cuanto a los animales tanto el proyecto como el Código le dan un tratamiento similar, al tratarlos como seres sintientes, aclarando que el Código Civil vino a incluirlos mediante la ley 1774 de 2016 en su artículo segundo.

 

A continuación el proyecto nos presenta las cosas fungibles y nos indica que son los muebles que en el comercio se determinan según su número, medida o peso y que son sustituibles por otras del mismo género. En el Código la principal crítica que se hace es que los bienes fungibles son confundidos con los bienes consumibles, pero en el proyecto en vez de dar solución a esto, siguen en la misma confusión, pero ahora los asimilan a las cosas de género, desaprovechando la ocasión para dar la claridad que se necesita.

 

Respecto a los bienes inmuebles hay una similitud pues se tienen como aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, en esto no se introducen modificaciones, pero lo que hacen es asimilar las corriente de agua, los lagos y los ríos, con lo cual también se asume una posición que no corresponde, pues al hacer su estudio se puede encontrar que no gozan de las característica de los inmuebles, es más se comportan de manera antagónica, es decir los ríos se trasladan por lo menos sus aguas incluso su cauce, por lo cual parece más apropiado que tengan su propia clasificación, tanto que su regulación si está por separada.

 

Ismael Arévalo