Reforma al Código Civil, Posesión.
El Proyecto de reforma del código civil define la posesión como un poder de hecho sobre una cosa, mientras nuestro Código indica que es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Como se observa de manera inicial se presenta un cambio importante, pues el proyecto da la impresión que la presenta como un derecho al indicar que es un poder, pues cuando estamos haciendo referencia a los derechos subjetivos y a la relación que surge de los mismos encontramos que una de sus partes es aquella que tiene la facultad, el poder de exigir algo y si son derechos reales ese poder es extensivo a todos, por lo cual es una toma de posición frente al viejo debate de si la posesión es un hecho o un derecho.
Pero a la vez crea cierta confusión por cuanto se manifiesta que es un poder de hecho, expresión que no se entiende completamente en este caso, tal vez lo que se quiere indicar es que se ejerce un poder sobre una cosa, esto es tener la facultada para hacerlo. Lo anterior parece ser confirmado con lo que dice el mismo proyecto al definir qué es un poder de hecho: “Es poder de hecho cualquier relación material que una persona establezca con las cosas y que se traduzca en la capacidad de influir sobre ellas”
El poder de hecho es una “potestad o señorío efectivo” es una relación material con una cosa que le presta alguna utilidad o la satisfacción de un interés que puede ser material, moral o intelectual, entonces “el interés, pues, es el punto de partida de la posesión, el motivo que impulsa a la persona a salir del estado de indiferencia, que entraña la simple relación del lugar, para ponerse en relación con la cosa” Esto es un elemento psicológico que tiene la relación posesoria, lo cual se traduce en que en todo poder de hecho existe la voluntad de tener la cosa .
Como se observa, el proyecto quedó corto frente a esta teoría, pues no se observa el elemento psicológico que es el interés y la voluntad de tener la cosa, dejando solamente la capacidad para influir sobre ella, lo cual no se entiende pues no hace parte de la posesión, no interesa esto, la capacidad que se trae en este punto genera múltiples interpretaciones jurídicas, luego se observa más bien como un elemento ajeno a esta problemática.
Nuestro Código indica que es la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, luego se observa que es una posición opuesta al proyecto, pues no se basa solamente en un elemento material, la relación física con la cosa, sino que incorpora un elemento psicológico específico, esto es el ánimo, la intención de ser el dueño, así mismo, como se indicó no es un elemento general, como el del interés o el de la voluntad, sino que es el único que atañe a la posesión, que se quiera, que se tenga el propósito de ser el propietario.
Visto lo anterior, nos preguntamos qué tanta importancia tiene este tema, a lo cual podemos decir que es fundamental a más de que se desconoce toda una tradición histórica social. Las consecuencias son varias, por una parte, cualquier persona puede alegar la posesión en toda circunstancia, no se requiere ya un ánimo sino su capacidad de influir sobre ellas, el ánimo debe probarse, es decir no solo es tenerlo sino debe ser traducido en ciertos actos que de manera objetiva lleve a esa determinación, en cambio todos tenemos la capacidad de influir sobre las cosas, de una u otra manera, luego más parece que se presumiría esta circunstancia.
El proyecto trae una nueva clasificación. Primero encontramos la posesión del propietario o posesión en nombre propio, que en palabras del código es poseer la cosa como propia lo que indica que no se le reconoce un mejor derecho a nadie. En este punto, según el proyecto, se hace la aclaración que salvo acuerdo especial no se entiende que la entrega que se hace en una promesa es a título de posesión.
También encontramos la posesión en nombre ajeno, mero tenedor, quien ejerce sobre la cosa un poder de hecho en lugar y a nombre de otro, con lo cual se rompe otra tradición que es precisamente la de diferenciar claramente posesión de mera tenencia, en cambio para el proyecto todo se convierte en posesión, con lo cual y de acuerdo a lo ya citado, se entendería que al ser un poder de hecho, con la sola relación material habría posesión, entonces lo que debe demostrarse es la mera tenencia, con esto se da un vuelco a la regla, pues con el Código Civil hay que probar el ánimo de señor y dueño. El proyecto a más de lo anterior nos indica que quien posee a nombre ajeno es poseedor inmediato y aquel a nombre de quien se posee en poseedor mediato.
De acuerdo con el proyecto se presume la posesión en nombre propio a menos que se pruebe ser poseedor en nombre ajeno y el simple transcurso del tiempo no trueca la condición de poseedor en nombre ajeno a poseedor en nombre propio, a menos que por actos materiales contraiga el derecho de quien le entregó la cosa.
Son posesiones viciosas la delictual, la violenta y la clandestina. La delictual se configura por la comisión de un delito o si se dan actos de despojo o abandono forzado de tierras, en cambio nuestro código son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Como se observa se agrega en el proyecto la comisión de un delito lo cual abre una gran brecha, pue no se entiende cuáles son sus alcances, si es cualquier delito o uno relacionado directamente con la posesión.
Nuestro código trae la posibilidad de la posesión sobre cosas incorporales indica que esta posesión es susceptible de las mismas calidades y vicios que sobre las cosas corporales. Esta omisión se debe simplemente a que el proyecto sólo toma en cuenta el factor material, luego para esta teoría no es posible que pueda darse la posesión sobre cosas inmateriales.
Ismael Arévalo
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