Incumplimiento, solicitud de inexistencia del contrato de fiducia por un tercero

 

Radicación n°11001-31- 012-1998-04834-01

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada ponente

SC20450-2017

Radicación n.° 11001-31-03-012-1998-04834-01

(Aprobada en sesión de diez de mayo dos mil diecisiete)

Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Alfonso Contreras Lázaro contra la sentencia proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de abril de 2011 en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, Jairo Munarth Álvarez, Gloria Esperanza Rubio de Munarth, Aurora Esther Rubio Angulo, Campo Edmundo Rubio Angulo, Jorge Hernando Alzate Ospina, Luis Humberto Fajardo Santamaría, Selene Laverde Toro, Ciro Meyer Olarte Corredor, Selfiducia S.A. (hoy Fiduciaria Integral S.A. en liquidación) y Altanare Ltda.

Problema Jurídico:

Es posible solicitar la inexistencia de un contrato de fiducia por parte de un tercero que no ha hecho parte del mismo?

I. ANTECEDENTES

Se solicita que el inmueble no ha salido del patrimonio del demandado Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, pues el contrato de fiducia celebrado mediante escritura 8000 es inexistente de pleno derecho al adolecer de elementos esenciales tales como consentimiento y expresión solemne. En razón de lo anterior también se solicita que se declaren inexistentes los contratos de cesión de derechos celebrados, por cuanto el señor Mejía no otorgó poder, es decir, no hubo consentimiento. Por lo anterior, también deben declararse inexistentes las escrituras por medio de las cuales se modificó la escritura 8000 mencionada.

 

Además, se solicita que se ordene a los demandados pagar perjuicios por el “entorpecimiento de la ejecución por la obligación de hacer” surgida de la promesa de compraventa celebrada por el señor Mejía como promitente comprador, sobre el inmueble dado después en fiducia, lo que llevó al retardo en la iniciación del proyecto. Dicho incumplimiento se produjo por la no comparecencia del prometiente vendedor a la firma de la escritura. (uno de los compradores compareció a través de su agente oficioso)

 

Este incumplimiento llevó a los compradores a iniciar proceso ejecutivo de obligación de hacer contra el señor Mejía, proceso en el cual se pidieron medidas cautelares como el embargo y secuestro del inmueble el cual había sido dado en fiducia, pero el registrador se negó a inscribir el embargo teniendo en cuenta que el señor Mejía no era titular del derecho de dominio.

 

 

Primera instancia:

“La primera instancia culminó con sentencia desestimatoria de las pretensiones, por considerar el juzgado de conocimiento que el demandante carecía de legitimación en la causa por no haber sido parte en el contrato de fiducia y por razón de los móviles que adujo. Además, consideró que el poder había sido ratificado. Y en cuanto a las pretensiones subsidiarias, las desestimó también por falta de legitimación y porque no se estructuró el fraude previsto en el artículo 1238 del Código de Comercio.

 

La sentencia del Tribunal

“al celebrarse el contrato de fiducia, los bienes salen del patrimonio del deudor, no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino que forman un patrimonio autónomo. El mismo fiduciante puede ser beneficiario del fideicomiso caso en el cual, el camino que le queda al acreedor anterior a la celebración del contrato de fiducia es perseguir los derechos que su deudor tenga sobre el fideicomiso. Pero si el fiduciante no es el beneficiario, el camino que le queda al acreedor es perseguir los bienes fideicomitidos, tal como lo dispone el artículo 1238”

“La acción del artículo 1238 del Código de Comercio es diferente del fraude pauliano, que exige insolvencia del deudor y concilio fraudulento entre aquel y los terceros que participan a sabiendas de que el contrato aumenta la incapacidad de pago de aquel. Pero en la acción revocatoria del 1238 no se establece como requisito el fraude. Basta sólo el perjuicio que la fiducia acarrea a los acreedores.”

“No obstante lo anterior, la acción es procedente siempre que el bien fideicomitido esté dentro del patrimonio autónomo, pues si salió e ingresó al de un tercero, resulta imposible aplicar lo dispuesto en el mencionado precepto, pues se estarían afectando derechos de personas ajenas al contrato de fiducia. Y en el caso presente, el demandante formuló la acción cuando el lote San Rafael ya no estaba en el patrimonio autónomo en vista de que la fiduciaria lo había transferido a la sociedad Altanare Ltda., la que no tenía conocimiento de que Mejía Zapata estuviese insolvente, o que hubiera celebrado un contrato de fiducia en fraude de sus acreedores o con el propósito de incumplir la promesa de compraventa. Y si bien es cierto que en la demanda se indica que Altanare Ltda. fue informada del incumplimiento, no hay en el proceso evidencia alguna que respalde dicha afirmación”

“Además, como el artículo 1238 del estatuto mercantil exige que el contrato de fiducia cause un perjuicio al acreedor, “si el deudor tiene otros bienes, es decir no es insolvente, tampoco puede triunfar la petición revocatoria ya que el contrato de fiducia no lo perjudica en la medida en que no se celebró con el propósito de insolventarse” 

La demanda de casación:

Se utiliza la causal primera de casación por ser violatoria directa e indirectamente de normas del Código Civil y del Código de Comercio, los errores son puramente jurídicos.

 

Los errores puramente jurídicos se refieren a que el Tribunal consideró que el artículo 1238 del Código Mercantil no consagra una causal de extinción del contrato de fiducia y que cuando el fiduciante es al mismo tiempo beneficiario del fideicomiso, el camino que le queda al acreedor anterior a la celebración del contrato de fiducia es perseguir los derechos que su deudor tiene sobre el fideicomiso, pero si el fiduciante no es beneficiario puede perseguir los bienes fideicomitidos.

 

Consideraciones:

La demanda de casación se limita a las peticiones subsidiarias pero no se atacó las principales. Esta pretensiones subsidiarias buscan que se declare que el inmueble es objeto de la promesa de compraventa la que se pactó antes de la fiduacia, por lo cual debe declararse su extinción.

 

“En otras palabras, como el contrato de compraventa prometido versa sobre el inmueble dado en fiducia, pretende el demandante que esta se declare extinguida al tenor de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 1240 del Código de Comercio, porque de esa manera puede hacer valer su derecho derivado del contrato de promesa, esto es, el de que se celebre la venta proyectada, que precisamente recae sobre el bien fideicomitido”.

 

-El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

 

Si se opta por perseguir el bien la jurisprudencia ha exigido un interés actual y serio por la constitución del patrimonio autónomo, que para el caso consiste en que se necesita del bien inmueble para poder hacer la tradición prometida, luego el Tribunal incurrió en un error probatorio, pues el señor Mejía no por contar con más bienes podía cumplir su obligación con el bien fideicomitido, con lo cual la fiducia pierde el único bien sobre el que recae su objeto. La Corte había indicado que:

 

“Para la Sala es claro que la inteligencia del inciso primero del artículo 1238 del Código Comercio, involucra, de manera general, una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos concursales, como las que tratan ciertas normas (leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006), pero sí de jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e, inclusive, eventualmente, según las circunstancias del caso, a obtener su terminación. Por ejemplo, cuando se persigue el único bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta crucial para el logro del cometido del citado contrato” (SC del 25 de enero de 2010, rad. 11001 3103 031 1999 01041 01)”.

 

En cuanto a la impugnación de la fiducia el tercero debe demostrar que el negocio fiduciario se hizo en fraude de sus intereses, lo cual el casacionista no realizó y tampoco le corresponde a la Corte hacerlo.

 

Tampoco se solicitó la acción de la segunda parte del artículo 1238, en cuanto a perseguir los derechos si el deudor es beneficiario del fideicomiso.

 

“Se agrega ahora que el precepto comentado, es decir, el establecido en el epígrafe del artículo 1238 del C. de Co., no puede literalmente aplicarse sin más, pues perdería toda la valía que representa la configuración del patrimonio autónomo para el cumplimiento del encargo. Es que con la constitución de la fiducia, en los términos establecidos en el Código de Comercio, persigue el Derecho que el fiduciante pueda lícitamente destinar un bien o conjunto de bienes, que ya no serán parte de su patrimonio, al cumplimiento de un encargo asimismo lícito por parte de la sociedad fiduciaria, a cuyo patrimonio tampoco entran ellos y por ende no forman parte de la prenda general de sus acreedores y por tal motivo debe mantenerlos separados del resto de sus activos y de otros fideicomisos. Ese patrimonio autónomo, si bien no es un sujeto de derechos y obligaciones, en la práctica conforma una universalidad jurídica cuya vocera, la sociedad fiduciaria, tiene su personería para defender los derechos y obligaciones asignados al mismo”.

 

“Sea que el demandante haya activado la prerrogativa que tiene como acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario de perseguir el bien fideicomitido, o que haya optado por obtener la declaración de su extinción para buscar que el bien retorne al patrimonio de su deudor, lo cierto es que el denominador común en ambos casos es el de la calidad de acreedor que debe ostentar. Si lo que pretende es la declaración de extinción del negocio fiduciario o en general una previa declaración, v. gr., de que tiene derecho a perseguir el bien, no hay duda de que la categoría de acreedor debe ser “cierta e indiscutida”, a semejanza de como lo ha proclamado la jurisprudencia en tratándose de la legitimación del titular de un crédito que ejercita la acción pauliana, pues a fin de cuentas es un tercero que entra a controvertir un negocio particular por un interés que si bien lo reconoce la ley, ha de tener cauces delimitados. “la acción revocatoria requiere de la existencia de un crédito, con las características de cierto e indiscutido” (SC 173-2004 del 26 de octubre de 2004, rad. C-5283831030001999-0065-01)”

 

“En suma, habiéndose presentado copia auténtica de la escritura pública en la que se protocolizó una copia informal de la promesa de compraventa, con la cual pretende acreditar el actor su condición de acreedor, y entendiendo que esa copia informal o simple no presta mérito probatorio, es del caso concluir que la calidad de acreedor con la cual se legitima el demandante no se encuentra demostrada. Ahora bien, que ello no haya sido cuestionado por la fiduciaria demandada o por los otros fideicomitentes, no puede significar, sin más, que la calidad de acreedor sea admitida por el juez con la simple copia informal, según la amplia cita jurisprudencial que se dejó transcrita”.

 

Por lo tanto, fuera de comprobarse por el demandante ser un acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario debe determinarse que lo sea en forma cierta e indiscutible, y si busca la extinción de la fiducia debe ser indiscutida.

 

En el caso en comento, “Pues bien, si el instrumento del contrato de compraventa prometido debía otorgarse el 1º de diciembre de 1994, para esa data los promitentes compradores -que se presentaron a la oficina fedataria acordada en la fecha estipulada, prestos a otorgar la escritura de compraventa- debían haber amortizado el segundo contado mencionado o haber estado y estar dispuestos a hacerlo si la hipoteca se cancelaba, en caso de que ello no hubiera sido cumplido por Gonzalo Mejía. No se dejó constancia de tal respeto al precontrato en la certificación (escritura) de comparecencia ni existe prueba alguna en el expediente que, con la certidumbre que el caso reclama, así lo acredite”.

 

“En apretada síntesis, si bien los errores denunciados por el recurrente se encuentran demostrados y hubo necesidad de rectificar aquellos de índole jurídica cometidos por el Tribunal, la Corte, al situarse en sede de instancia encuentra que de todos modos debe mantener la decisión impugnada en atención a que no se encuentra cabalmente demostrada la condición de acreedor cierto e indiscutido que debe ostentar el pretensor para demandar la extinción de la fiducia en su condición de acreedor anterior a la constitución de ese negocio.

 

La Corte NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal.

 

 

 

Ismael Arévalo

Bienes, Reforma al Código Civil.

 Bienes:

 

El proyecto de código civil en su libro de los bienes y título de las cosas, encabezado por el artículo 195 indica lo siguiente:

“Este Código regula los bienes civiles y también se aplicará a los bienes colectivos, recursos renovables y no renovables, subsuelo, información genética y el patrimonio común de la humanidad, en cuanto fuere compatible con su naturaleza jurídica y sin perjuicio de normas especiales.
“Los bienes mercantiles se regirán por el Código de Comercio y demás normas especiales. En lo no regulado se aplicará este Libro.
Parágrafo. Las tierras de los resguardos indígenas y las tierras comunales asignadas legalmente se sujetarán a la Constitución Política, las leyes y los actos administrativos de la materia”.

Lo primero que se observa es que mantiene la división tradicional de cosas y bienes, sin definir el uno o el otro, pero como se ha visto, históricamente, obedece más a una discusión académica que de orden práctico.

Así mismo y del anterior artículo del proyecto, se desprende y de manera curiosa, que el proyecto introduce una especie de distinción entre los bienes civiles y los mercantiles, lo cual es del todo equivocado, pues no es posible hacer esta distinción, teniendo en cuenta que el “bien” es uno independientemente si está relacionado con un asunto civil o comercial, de lo contrario sería un caos, pues no habría una lógica para determinar esa nueva calidad  que le otorga el proyecto. Se pregunta uno, cuáles son civiles y cuáles son comerciales, o si de acuerdo a la naturaleza del negocio cambia la naturaleza del bien, lo cual no tiene ningún sentido.

De otra parte, mientras el Código Civil tenía una distinción de cosas corporales e incorporales, el proyecto involucra una distinción antitécnica, pues indica que el código también se aplica a otro tipo de bienes como son los colectivos, recursos renovables y no renovables, subsuelo, información genética y patrimonio común de la humanidad, lo cual hace que se generen confusiones, por cuanto no se entiende cuál sería la naturaleza de los bienes involucrados.

Tanto los bienes colectivos como los otros mencionados están compuestos de una u otra manera de bienes materiales y/o inmateriales, por lo cual cualquier conjunto de bienes que conforme una nueva área del derecho debe tener un tratamiento especial y no tratar de involucrarlas forzadamente, para que también sean reguladas por el Código Civil.

Hasta el momento el sistema ha funcionado de cierta manera independiente, esto es con la descripción de los bienes en el código civil, que pueden servir como medio de interpretación en los casos en que los sistemas especiales no lo tengan contemplado, en cambio con la postura del proyecto el primer bloque de interpretación está dado por el Código y dejando de manera subsidiaria el sistema especial.

El proyecto indica que se aplicará el Código en cuanto sea compatible con su naturaleza y sin perjuicio de normas especiales, lo que genera aún más confusión pues entra en un campo interpretativo desconocido, al introducir una problemática que no existía, pues qué ha de entenderse como compatible con su naturaleza, luego habría que cambiar todo el sistema de interpretación para entender los sistemas especiales dentro del Código Civil.     

Entendemos que el proyecto lo que trata de indicar es que los sistemas especiales sean tratados según las normas especiales que los regulan, por ejemplo, Código de Recursos Naturales Renovables, por lo cual debe indicarse, como hace el actual Código Civil en el caso de la propiedad intelectual, es hacer la remisión y nada más, pero desafortunadamente el proyecto hace una mezcla poco técnica que puede llevar a problemas al momento de resolver cualquier situación jurídica que se pueda presentar.

Entonces, de este primer artículo se puede desprender que al menos se incurrió en una confusión al haber tratado de colocar en la misma situación los bienes con los sistemas especiales lo cual se intensifica al traer la distinción entre bienes civiles y mercantiles. Entones todo lo anterior choca con nuestro sistema y no parece que sea una solución o una manera de abarcar todo un espectro. Así mismo, en todo lo indicado anteriormente no había una problemática que requiriera un cambio, pero el proyecto cambia unas reglas y genera un desorden jurídico.

 

 

Ismael Arévalo    

NULIDAD DEL INSTRUMENTO QUE CONTIENE LA HIPOTECA

 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Bogotá Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de dos mil dos (2002).

Ref. Expediente No. 6258

Se pronuncia la Corte en relación con el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por la Sala Civil - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 14 de mayo de 1996, dentro del proceso ordinario instaurado por la sociedad CONSTRUCCIONES ALFA LTDA, frente del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

Problema Jurídico:

Para todos los efectos legales, cuál es el momento de constitución de una hipoteca, la fecha del título o la del modo?

HECHOS:

Se solicita declarar la nulidad absoluta de la escritura 3613 y su aclaratoria 5485 por no observar los requisitos del artículo 8 de la ley 66 de 1968 y 3 decreto ley 78 de 1987.

“El permiso para enajenar o gravar los predios de la Urbanización es el requisito legal consagrado en la ley 66 de 1968, artículos 6 y 8 y por el parágrafo del artículo 3 del Decreto ley 78 de 1987, que asignó a los municipios el otorgamiento de los permisos para urbanizar”

La sociedad urbanizadora no solicitó permiso previo de la Alcaldía pero siguió pagando, pero el Banco no quiso levantar las hipotecas proporcionales (prorratas).

La Sentencia de primera instancia.

La sentencia de primera instancia concedió las pretensiones en especial por el artículo 3 del decreto ley 78 de 1987. El Tribunal confirmó el fallo del a quo.

 

La sentencia del Tribunal.

“Frente a dicha normatividad consideró que los terrenos destinados a planes de vivienda, se rigen por un sistema especial, debiéndose obtener un permiso o licencia para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, “…entre ellos el que acredite la libertad del inmueble respectivo y cuando aparezca que ellos se encuentran gravados con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se hayan enajenado, mediante el pago proporcional del gravamen que afecta cada lote, establece la ley que las resoluciones proferidas por las Alcaldías deberán ser registradas en los dos meses siguientes, y señala que aunque se haya omitido dicho registro, con posterioridad a su otorgamiento no se podrá constituir sobre el inmueble gravamen o limitación de dominio sin previa autorización de la autoridad municipal, so pena de nulidad absoluta del gravamen o limitación”.

 

“En consecuencia -concluye el Ad quem- …la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario fue registrada después de los noventa días señalados por la ley, y si pese a ello se contaran los tres meses desde el otorgamiento de la escritura por medio de la cual se aclararan los linderos de parte del inmueble, lo cierto es que en virtud del art. 2435 del C.C. su fecha se debe contar desde la inscripción, y siendo ello así, pues efectivamente es posterior a la resolución que otorgó el permiso para anunciar y enajenar los lotes, lo que hace que efectivamente se encuentre afectada por la nulidad decretada por el a-quo” (subraya la Corte), de cuya consideración medular ya se ha mecho mención”.

 

La demanda de casación.

Con fundamento en la causal primera el cargo indica que hubo errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas lo cual dejó como consecuencia la transgresión de varias normas, por aplicación indebida.

Los errores de hecho según el cargo fueron los siguientes:

El ad quem indicó de forma equivocada que la escritura de hipoteca no se registró dentro de los 90 días, pues no tuvo en cuenta las normas que indican que cuando se contabilizan términos de días se trata sólo de días hábiles.

También de manera errada el Tribunal consideró que la resolución que concede el permiso para urbanizar fue anterior a la escritura de hipoteca, pues ya estaba constituida la hipoteca y solo faltaba la aclaración.

“Tampoco se percató el fallador de que el permiso de la Alcaldía ya no era necesario, porque la ley 09 de 1989 modificó la obligación de obtener tal permiso, “…pues en su artículo 57 ordenó que, para quienes adelanten planes de vivienda distintos de los de interés social, como es el caso de CONSTRUCCIONES ALFA LTDA, dicho permiso queda sustituido por la simple radicación de los documentos exigidos en los literales a), d), e), f) y g) del Decreto 78 de 1987 y de los planos y presupuestos financieros del proyecto”. Como se suprimió el permiso que hacía surgir la nulidad, ya no son inválidos los gravámenes constituidos por los constructores con posterioridad a la radicación de esos documentos”.

 

Se Considera:

“Advierte la Corte que las acusaciones cardinales de la censura no están encaminadas a refutar las argumentaciones fundamentales de la sentencia recurrida.

“En efecto, reducidas las reflexiones del Tribunal a sus aspectos esenciales, se advierte que éste accedió, a la postre, a los pedimentos de la demanda, en cuanto advirtió que por imposición del artículo 2435 del Código Civil, debía tenerse como fecha de la hipoteca la de su inscripción, motivo por el cual, la constituida en este caso por medio de la escritura pública 3.613 de julio 30 de 1991, registrada el 19 de noviembre de ese mismo año, resultaba posterior a la autorización de la Alcaldía, inscrita el 8 de noviembre de esa anualidad. Coligió, en ese orden de ideas, que se configuraba la nulidad alegada por el actor, ya decretada por el juzgador a quo, pues conforme a la reglamentación entonces vigente, con posterioridad a la concesión del aludido permiso, no se podía constituir sobre el inmueble gravamen o limitación de dominio alguna, sin la previa aprobación de la autoridad municipal”.

También se estableció que la garantía real no es de aquellas que exceptúa el decreto 2610 de 1979, por tratarse de una deuda hipotecaria a largo plazo y no para financiación de vivienda por la entidad demandada.

“Puestas así las cosas, resulta diáfano, entonces, que aun cuando es cierto que el sentenciador ad quem se equivocó al manifestar que la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario era inválida por haber sido “registrada después de los noventa días señalados por la ley”, incorrección que se originó, al parecer, en cuanto computó el término como si tratase de 3 meses, esa desatinada inferencia carece, dentro de la decisión tomada, de la trascendencia que la censura le concede, toda vez que, en últimas, el Tribunal confirmó la decisión recurrida en alzada, que decretó la nulidad pedida por el actor, no con sustento en la supuesta extemporaneidad de la inscripción, sino en que el permiso concedido por la Alcaldía de Villavicencio, se registró con anterioridad a la inscripción de la escritura de hipoteca”.

 

El segundo error fáctico, no lo es, por cuanto de acuerdo con el artículo  2345 del Código Civil debe tenerse como fecha de la hipoteca a de su inscripción y no la de su otorgamiento, lo cual el fallador distinguió y entendió que la hipoteca cobró existencia en este momento.

 

“De ahí que deba deducirse, como lo ha puntualizado esta Corporación, que “...este contrato accesorio, que origina el derecho real persecutorio y preferente, es contrato legalmente sometido a dos solemnidades igualmente indispensables para su existencia: el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el libro de la Oficina de Registro dentro del término legal, requisito este último al que corresponde, además, el significado y función de la tradición del derecho real de hipoteca. Así está dispuesto en los artículos 2434 y 2435 del Código Civil…”. (LVIII, pág. 76)”.

 

En cuanto al tercer error que indicaba que el Tribunal se había equivocado al considerar que el crédito garantizado con hipoteca fue de carácter ordinario a largo plazo y no los consagrados en el decreto 2610 de 1979, es decir para construir edificaciones de las mismas entidades financieras, caso en el cual no se necesitaría del permiso, pues la obligación se originó en una obligación que la sociedad tenía a su cargo a favor de esa entidad bancaria.

 

“la demostración que del hipotético yerro desarrolla el cargo, está conformada por un conjunto de etéreas e imaginativas disquisiciones que no tienen la virtualidad, ante la contundencia demostrativa del acervo probatorio del que se valió el juzgador ad quem, de comprobar que éste hubiese incurrido en el error de hecho manifiesto que se le atribuye”.

 

“Por el contrario, como ya se dijera, las pruebas de las que echó mano el juzgador para soportar su inferencia, y cuya estimación la censura se abstuvo de refutar, señalan claramente que el aludido préstamo se originó por la necesidad en que se encontraba “CONSTRUCCIONES ALFA LTDA.”, de cubrir el saldo no solucionado con la dación en pago a favor del B.C.H”.

 

“Tampoco puede entenderse que la referida autorización para hipotecar hubiese sido suprimida tácitamente, entre otras razones, porque persistió de manera patente la exigencia de que el propietario acompañase con la documentación - cuya radicación sustituyó la autorización para desarrollar planes de enajenación de lotes o de vivienda -, el compromiso de que el acreedor hipotecario liberaría, si el inmueble estaba hipotecado, las viviendas o los lotes que se fuesen enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen, motivo por el cual carecería de sentido suprimir el mencionado permiso para hipotecar en el evento de que quisiera constituirse dicho gravamen con posterioridad a la presentación de tales documentos, ya que de ese modo se burlaría el requerimiento legal que, como ya se ha dicho, está orientado a proteger a los futuros adquirentes de los inmuebles”.

 

La Corte no CASA la sentencia.

Reforma al Código Civil, Derechos reales, subjetivos y patrimonio.

DERECHOS REALES:

El proyecto de Código Civil trae una expresión un tanto ajena a nuestro ordenamiento en su artículo 24, veamos: “El régimen jurídico de los derechos reales y de la posesión se gobierna por la ley de su situación” Nuestro Código Civil en su artículo 20 indica lo siguiente: “Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia”

 

Consideramos que la interpretación debe llevar a que son textos que indican lo mismo, pero que al cambiar el lenguaje puede dar lugar a interpretaciones innecesarias y diversas, a más como ya se había indicado, se traen expresiones jurídicas que no son de nuestra costumbre.

 

Respecto de los bienes muebles el proyecto indica que: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos constituidos a favor de una persona con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de la adquisición del derecho” Nuestro actual Código indica que: “Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño”

 

Lo anterior nos conduce a una posible diferencia, pues del proyecto se puede desprender que sólo se puede dar un cambio en la situación de los bienes muebles, en cambio el Código Civil no hace distinción al respecto. Además el proyecto trae un requisito para que se cumpla con esto , el cual es: “Pero los interesados deben llenar los requisitos exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la conservación y efectividad de sus derechos” Por su parte el Código Civil indica: “Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión”

 

En esta primera presentación, no se ve claramente el objeto del cambio, salvo que el proyecto puede generar un problema de territorialidad o extraterritorialidad, lo cual no e presenta en el Código Civil.

 

DERECHOS SUBJETIVOS:

El proyecto presenta un título denominado “de los derechos subjetivos y su ejercicio”, lo cual no tiene el Código Civil. En su artículo 34 indica que: “Los derechos subjetivos y demás relaciones jurídicas tienen por objeto exaltar la dignidad humana y permitir el desarrollo de la persona y la satisfacción de sus necesidades e intereses individuales, familiares, de grupo, de colectividades y de minorías étnicas”

De este texto se desprende que los derechos subjetivos son relaciones jurídicas, lo cual hace que se tome una posición frente a los mismos, pero con un aparente desconocimiento de la teoría general de los derechos subjetivos, nuestro Código Civil no asume propiamente una postura en cuanto a este tema, sino que ha dejado que la doctrina enriquezca la discusión. El proyecto al presentar su objeto no tiene una definición de los mismos sino más bien una selección de propósitos generales, que se salen propiamente del campo civil para entrar en otros campos y generar confusión, por cuanto en vez de centrarse en las relaciones jurídicas hace una enumeración demasiado amplia que incluye hasta minorías étnicas, con lo cual confunde estos derechos con los derechos colectivos.

El proyecto indica que: “El ejercicio de un derecho subjetivo es la puesta en marcha de los poderes jurídicos de su contenido, su disfrute, su disposición y su protección jurídica preventiva, conservativa y compensatoria; corresponde al titular el poder de accionar por los medios indicados en la constitución y en la ley” En este artículo 35 parte de un error, pues propone que el derecho subjetivo es la puesta en marcha de los poderes, lo cual no nos parece correcto, pues los poderes hacen parte del derecho independientemente de que se utilicen o no, luego es una posición ajena a nuestro ordenamiento a más de tener un tinte peligroso por generalizar consecuencias por su no ejercicio.

PATRIMONIO:

El Proyecto en su artículo 36 indica que “los derechos patrimoniales tienen carácter económico” Con la anterior encontramos dos posiciones dentro del mismo código, pues por una parte se habla de derechos subjetivos de una manera amplia, olvidándose que la expresión está dentro del Código civil y no dentro de la constitución. Es decir, cuando hablamos de derechos subjetivos estamos hablando de aquellos que están en cabeza de una persona y son susceptibles de integrar el patrimonio, dejando por fuera los derechos fundamentales, derechos de carácter político, los llamados personalísimos y las acciones del estado civil, pero el proyecto, como ya se indicó nos habla de derechos subjetivos pero abarcando todos estos elementos.

Por otra parte el proyecto, nos parece, claramente acoge la teoría económica del patrimonio, la cual no está consagrada expresamente en nuestro ordenamiento, e indica de una manera más pormenorizada cuales son los derechos patrimoniales, dentro de los cuales incluye los siguientes: “y demás derechos subjetivos y patrimoniales de los que pudiere ser titular un sujeto de derecho” Entonces, parte inicialmente de una enumeración casi que minuciosa para abrir luego la posibilidad de que al patrimonio ingresen no solo los derechos patrimoniales sino los demás derechos subjetivos, generando de esta manera una evidente contradicción, pues esta permitiendo traer derechos de carácter no económico al ámbito patrimonial.

Lo anterior es sólo para mostrar que la estructura del proyecto en este campo es confusa, lo que no va a aportar nada nuevo y sí por el contrario va a permitir extender las interpretaciones y la inestabilidad jurídica y por ende la inseguridad dentro de los asociados.

Luego el proyecto nos habla de derechos extramatrimoniales y que su desconocimiento puede dar lugar a indemnización, con lo cual genera más confusión pues ya nos encontramos con tres categorías diferentes, como son, derechos subjetivos, derechos patrimoniales y derechos extramatrimoniales, las cuales no están  claramente delimitadas y según la redacción no es fácil saber de cuál ha de hablarse.

En el artículo 38 se indica que “Cada cual tiene libertad e iniciativa para adquirir y gobernar sus derechos en la forma que le plazca dentro de los límites de la ley, el orden público y las buenas costumbres” donde encontramos la expresión “que le plazca”, la que observamos contraria a nuestro avance Constitucional en materia de bienes, pues baste recordar, que de nuestro Código fue expulsada la expresión “arbitrariamente”, para en el proyecto ser reemplazada por esta otra que aún es más profunda en su sentido de volver a los derechos absolutos, pues las personas se comportan conforme a la ley y no como les plazca.

 

Ismael Arévalo

Reforma Código Civil - Sistema legalista o jurisprudencial.

APUNTES SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL.

Se presenta un proyecto de reforma al Código Civil por la Universidad Nacional de Colombia, respecto del cual nos permitimos realizar algunos comentarios de manera periódica en este Blog.

Lo primero es plantear un problema jurídico de carácter histórico, esto es, tradicionalmente hemos sido un país de códigos y en la mayoría de las veces, importados de otros países, esta ha sido la solución que hemos adoptado. Lo anterior siempre enmarcado dentro de un sistema jurídico mono fuente, como era la Ley, pero a partir del año 1991 en el cual a través de la Constituyente se llega a una nueva Carta, la cual por su composición trae unos cambios profundos como son la creación de una Corte Constitucional, la incorporación de la acción de tutela y de las acciones populares, con lo cual se partió el sistema Francés original que veníamos trabajando y se comenzó a introducir el sistema anglosajón, en especial respecto del alcance de la jurisprudencia, hasta llegar a convertirse en fuente principal del derecho, compartiendo esta posición con la fuente tradicional que es la Ley.  Respecto a esto podemos ver las siguientes citas jurisprudenciales, que sólo son ejemplos ilustrativos de una larga lista.

Por ejemplo, la sentencia C-634 de 2011, indica lo siguiente respecto a la Jurisprudencia como fuente formal del derecho:

“El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.  Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones.”  

En cuanto a la jurisprudencia como precedente, la sentencia C-816 del 2011 indicó lo siguiente:

“Para reforzar la aplicación práctica del deber de igualdad en la adjudicación y reconocimiento por las autoridades de los derechos a las personas, la función jurisdiccional da cuenta de un instrumento: el valor vinculante de ciertas decisiones judiciales para la solución de nuevos casos. Significa que la regla de decisión de algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En tal sentido, el precedente jurisprudencial aparece como un mecanismo realizador de la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pueden contar con que el derecho ya reconocido a una persona habrá de serle concedido a otra u otras que se hallaren en la misma situación fáctica y jurídica inicialmente decidida. Con todo, en los regímenes jurídicos legatarios de la tradición continental europea como el nuestro, se controvierte el sistema de precedentes en el mismo sentido de la argumentación del demandante: oponiendo a la obligatoriedad de la jurisprudencia, el carácter auxiliar de la misma. En otras palabras, a la obligación judicial de aplicación del precedente jurisprudencial -en desarrollo del deber constitucional de adjudicación igualitaria del derecho-, se le enfrenta el principio también constitucional de la autonomía judicial frente a las decisiones precedentes, con base en el carácter auxiliar de la jurisprudencia y en el sólo sometimiento a la ley en el ejercicio de la función judicial prescrito en la en la Constitución.”

En relación con lo anterior y abordando el proyecto del Código Civil, encontramos que reconoce la jurisprudencia como fuente formal, pero desde el punto de vista de su alcance la trata como una fuente auxiliar, desconociendo lo indicado por la Corte Constitucional, con lo cual se observa que el Proyecto busca ignorar los alcances que ha tenido lo jurisprudencia, para volver al sistema legalista anterior.

En el mundo moderno con tantos cambios y adelantos la única herramienta efectiva y directa con la que cuenta un pueblo para la actualización jurídica a sus necesidades sociales es la jurisprudencia, por cuanto es más casuística y puede interpretar las necesidades individuales y no como la ley que plantea soluciones generales, lo cual en el pasado funcionaba, pero hoy no es conveniente que sea la única alternativa. Esto es lo que se ha llamado la función creadora de la jurisprudencial, tal como la ha dicho la Corte Constitucional:

“Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales.” (Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001)

Para proteger esta fuente la Corte Constitucional ha fijado ciertas reglas que en ocasiones llevan a que la Jurisprudencia de las altas Cortes no pueda ser variada por los demás operadores, o que si lo pueden hacer sea bajo unas condiciones muy estrictas, pero el proyecto de Código Civil propone que en todos los casos pueda variarse por los jueces inferiores, sólo con exponer de manera clara y expresa los motivos que los llevan al cambio. Respecto de la estabilidad de la jurisprudencia la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“Un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia.  Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular.” (Corte Constitucional C-836 de 2001)

La enseñanza en los dos sistemas también es diferente, en la que llaman continental tradicional (legalista), está basada en la memoria, en la transmisión formal del conocimiento, en cambio una enseñanza basada en la jurisprudencia requiere de una mayor dedicación de tiempo, tanto para el docente como para el estudiante y se basa en la investigación y en el análisis, pues tienen métodos diferentes, la legalista es deductiva, parte de lo general y la jurisprudencia lo contrario, parte del caso en concreto.  (Para ver mas sobre este tema se puede consultar a David Rene, Lecciones de Derecho Civil Primer Año, Traducido por el Doctor Fernando Hinestrosa).

 

Objeto del Código.

 

Según el proyecto el objeto del Código comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, expresión que es idéntica a la de nuestro Código Civil, respecto de la cual se encuentra que recoge una concepción civilista, muy al momento de su expedición, pero que no toma en cuenta su evolución y su actual estado.

 

Entonces y en primer término, el Código no parte como un inicio que no toma en cuenta lo existente anteriormente, es decir, que muchas instituciones, conceptos, términos y palabras ya han soportado un escrutinio constitucional, por lo cual hacen parte de nuestro ordenamiento independientemente de su origen, esto es, del actual código o del proyecto en caso que se materialice, y deben respetarse estas decisiones que ya integran el estatuto civil, luego no puede decirse en el proyecto que solamente recoge disposiciones legales, lo cual era pertinente al momento de su expedición hace más de un siglo pero nuestra realidad jurídica y social hoy es diferente.

Ahora, de otra parte, ya no estamos hablando de un estatuto meramente para particulares por cuanto las relaciones que se desprenden del Código no solamente se dan entre éstos, sino que también pueden ser parte entidades del Estado en los eventos en que sus relaciones son de carácter civil, por ejemplo, respecto de las relaciones que se pueden dar con los bienes fiscales o muchas otras, por lo cual la expresión ya es insuficiente.

 

Continúa diciendo el proyecto que lo anterior es por razón del estado de las personas, de sus bienes y obligaciones, con lo cual, igualmente, es lo que se indica en nuestro código. Expresiones éstas que tienen más que ver con la distribución del código que con principios involucrados en el mismo. Cuando el proyecto llega a la parte de los contratos tiene un cambio significativo pues involucra los contratos comerciales, lo cual conlleva a que este tema deja de ser parte del Código de Comercio y quede involucrado en el Civil.

 

Este cambio no parece ser el más conveniente, aun cuando en el pasado se había propuesto lo contrario, es decir asimilar los contratos civiles a los comerciales, dejando estos últimos como los referentes, pero en esta ocasión se busca es asimilarlos a los civiles. Decimos lo anterior teniendo en cuenta las situaciones de interpretación y cómo han de resolverse, pues los contratos comerciales se trajeron a nuestro régimen mediante un sistema especial como lo es el del Código de Comercio, por lo cual no se tiene claro en estos eventos cómo ha de procederse.

 

El proyecto continúa con su enumeración e incluye las relaciones familiares y sucesiones, mientras que nuestro Código se refiere sólo a acciones civiles. Nos parece que desde el punto de vista lógico y de orden el proyecto es más ajustado pues continua con la secuencia, que en últimas son las partes del proyecto del Código.

 

Fuentes del derecho privado e interpretación del derecho.

En cuanto a las fuentes formales, no solo del derecho civil, sino en general del derecho privado el proyecto nos indica que son La Constitución, la ley, la jurisprudencia, los tratados y los convenios e instrumentos internacionales, enumeración que inicialmente se hace sin ningún condicionamiento, lo cual varía más adelante, como ya se indicará.

 

Nuestro Código en su artículo 4, menciona que la ley es una declaración de voluntad soberana

manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y agrega que el propósito de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar y la costumbre nunca tiene fuerza contra la ley. Fuera de lo anterior no hace más referencias a las fuentes, por ello se requiere el apoyo de otras normas en especial la ley 153 de 1887, donde encontramos alusión a los principios de derecho natural y a las reglas de jurisprudencia que sirven para ilustrar la Constitución en casos dudosos, la doctrina constitucional que es a su vez norma para interpretar las leyes, también están las reglas generales del derecho y la costumbre.

 

Es de aclarar que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-284 de 2015, declaró exequible la expresión principios de derecho natural, bajo el entendido de que su uso se da en caso de que persistan dudas insuperables una vez aplicados los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o cualquier otro traído por la jurisprudencia constitucional, y a más de lo anterior no se debe violar la Constitución y tener una carga de argumentación especialmente exigente.

 

Interpretación e integración del derecho.

El proyecto nos indica que la ley deberá interpretarse, aplicarse e integrarse de acuerdo con la Constitución política y las disposiciones de índole constitucional, para garantizar la primacía de los derechos fundamentales y la protección de las personas de especial protección.

 

Respecto a lo anterior encontramos que no es una afirmación cierta aquella según la cual debe sólo garantizarse la primacía de los derechos fundamentales, con lo cual se desconocen los derechos colectivos, aclarando que el Código Civil debe regular más relaciones individuales pero no necesariamente, pues también puede regular derechos colectivos más si tomamos en cuenta que los derechos colectivos, de acuerdo con la corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia  T-420 de 2018), generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva que trasciende el ámbito interno.

 

Así mismo el proyecto nos indica que a falta de ley se aplicará la analogía, en su defecto las costumbres que no sean contrarias a la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares, desconociendo en cierta medida los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el artículo 230 de la Constitución, por ejemplo, al reconocer que la jurisprudencia no es solo fuente auxiliar sino puede ser fuente principal.  (Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995, C-870 de 2014, entre otras)

 

 

Ismael Hernando Arévalo Guerrero